0371-63215179
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包方違約解除合同，未完工程預期利益損失如何確定？
案情簡介：
建設工程施工合同糾紛中，常常會發生因發包方設計變更、遲延支付工程款項、材料供應等問題導致施工合同中途解除的情況，在此種情況下，承包方能否要求發包方賠償未完工程的預期利益損失問題在上篇推送中（發包方違約導致合同解除，承包方能否要求未完工程的預期利益損失？）已進行了詳細解讀，此處不再贅述。那么，對于該損失如何進行計算，如何確定呢？實務中，常常引發爭議。本文擬結合審判實務就該問題展開分析和介紹，以期對實務糾紛處理有所裨益。
一 預期利益/可得利益損失的性質認定
我國《合同法》第一百一十三條:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。此處的“合同履行后可以獲得的利益”，我們稱之為“可得利益”。因此，預期利益/利潤損失并非嚴格法律意義上的一個概念，系由合同法律關系中的可得利益衍生而來，系違約損害賠償責任承擔方面的內容。
在違約損害賠償方面，《合同法》確立的是完全賠償原則，包括積極損失的賠償和可得利益的賠償。積極損失是當事人現有財產的損失，包括為準備履行合同義務支出的費用、守約方應得到的與其實際得到的履行之間的價值差額、守約方采取補救措施以及因違約造成的其他財產損失。可得利益損失是指在合同得到履行后，當事人利用合同標的從事生產經營可以獲得的利益的喪失，通常包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。之所以在積極損失之外還要賠償可得利益損失，是因為如果只賠償積極損失而不賠償可得利益損失，就只能使守約方的利益恢復到合同訂立前的狀態，這對守約方不公平，而且也縱容了違約方。
（一）可得利益損失類型的區分
最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知（法發〔2009〕40號）第三條規定“區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失”第九款規定：在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等三種類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。
（二）可得利益損失規則的適用
最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知（法發〔2009〕40號）第三條規定“區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失”第十款規定：人民法院在計算和認定可得利益損失時，應綜合運用《合同法》第113條第1款規定的可預見規則、《合同法》第119條規定的減損規則以及損益相抵規則和過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。
1.可預見性規則。即可得利益不應超過違約方在訂立合同時預見或應當預見的損失。在這里，可預見的主體是以違約方為準。預見的時間是雙方訂約時而不是違約時。預見的內容中，一個合理人可以預見到的損失是一般損失，違約方應當賠償，守約方在特殊情況下產生的損失是特殊損失，這只有在違約方訂立合同時知道或應當知道時，才能夠獲得賠償。可預見性的舉證方面，違約方的預見能力可能高于社會一般人的話，可以按違約方的實際預見能力來確定賠償范圍，但該特殊預見能力應該由守約方來舉證。
2.減輕損害規則。即按照誠實信用原則的要求，守約方不得就其本可以采取合理措施予以避免的損失獲得賠償。對于守約方采取的措施是否合理，首先應根據守約方采取減損行為時的情況加以判斷；其次要看行為人的主觀方面，而不應拘泥于客觀結果。守約方為采取合理的減損措施所支出的費用應由違約方承擔。
3.損益相抵規則。即守約方因對方的違約行為而獲得利益時，其所能請求的實際賠償額為損失減去該利益的差額。在計算損失時可以扣除的利益通常有兩種，其一是因標的物的毀損而發生的新生利益，其二是原應支出，即因損害事故的發生而免予支出的費用，如稅收等。這些不能計入賠償范圍。
4.過失相抵原則。指受損方對損失的發生也有過錯時，他應對由其自己過錯行為所造成的損失部分承擔責任，法院應在該范圍內減輕違約方的賠償責任，但是受損方的過失行為必須是損害發生或擴大的共同原因。
所以，總的說來，在具體案件中，確定可得利益損失賠償額一般要經過如下步驟：第一步，確定受害人的可得利益損失額，受損人對此負舉證責任；第二步，確定這些可得利益損失哪些是違約方在訂約時可以預見的，對此法院可酌情裁量；第三步，確定受損人對損失是否有過錯，對此違約方負舉證責任，如果受損人有過錯，則應承擔相應的責任；第四步，確定受損人是否因違約而獲有不當得利，如有，則應從損失中扣除；第五步，確定受損人有沒有采取合理措施減少損失，對此，違約方負舉證責任；第六步，考察受損人獲取可得利益的能力和條件，確定合理的賠償額，對此法院有自由裁量權。
此外，法院在認定可得利益時還應當注意，要求賠償的可得利益必須是純利潤，不應包括為取得這些利益所支出的費用，同時要考慮各種因素（如市場價格、原材料供應、生產條件等）對利潤取得的影響，對可得利益損失一般不宜強調全部賠償。此外，還應根據受損人具體情況的不同而有所區別對待。比如新成立的企業，其可得利益損失賠償在同等條件下，一般應低于各方面條件都較為成熟的企業。對總經銷性質的公司的可得利益損失賠償應酌情高于零售公司。
最高人民法院審判業務意見 《聚焦合同法律適用問題，推動商事司法審判發展——就合同法司法實務問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》總第20輯，人民法院出版社2010年版，第7～8頁。
（三）可得利益損失舉證責任的分配
《最高人民法院印發〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》（法發〔2009〕40號）第三條第十一款明確了可得利益舉證責任的確定規則。即違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
二 可得利益損失的計算和確定
筆者以“利潤率”和”《合同法》第113條第1款“為關鍵詞，以“建筑工程施工糾紛”為案由，在中國裁判文書網站上檢索到二審及再審案件30個。經過對該30個判決進行研讀，發現除進行鑒定外，人民法院在確定預期利潤損失方面，主要存在如下幾種方式：
（一）依據當地定額中的利潤率確定預期可得利益
1.中國工商銀行股份有限公司福清支行與福州日暉建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案（2014）閩民終字第1434號
福建高院：訟爭合同通用條款第44.6條約定，有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。根據《合同法》第一百一十三條第一款關于損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益的規定，一審根據《福建省建筑安裝工程費用定額》的規定確定本案訟爭工程的利潤率為2%并無不當，但作為計算利潤基數的合同價款中應扣除已施工部分工程款，即（9554597元－（727272.88元＋36067.52元）］×2%＝8791256.6元×2%＝175825.13元。
2.寧德市隆達交通工程有限公司、福安市衛生局衛生監督所建設工程施工合同糾紛（2019）閩09民終855號
福建寧德中院：對于可得利益損失問題。案涉建設施工合同如果得到確實履行，隆達工程公司作為施工單位，通過履行合同將獲得預期利潤。但衛生監督所終止合同的違約行為將導致隆達工程公司喪失獲得工程利潤的后果，因此，衛生監督所應當承擔該項可得利益損失的賠償責任。對于可得利益損失如何計算的問題，一審法院以本案工程的造價4563338元為基數，參照《福建省建筑安裝工程費用定額》（2017版）第四章建筑安裝工程費用取費標準第四點“利潤率取定為6%”的規定，確定可得利益為273800.28元，并無不當。
（二）參照投標文件中載明的利潤，根據公平原則和誠實信用原則，兼顧當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，酌定承包人的預期可得利益損失
1. 華泰建設工程有限公司、贛州開發區建設投資（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛（2017）贛民終325號
江西高院：《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。因此，開發區建投公司承擔違約責任除賠償直接損失外，還應包括合同履行后可以獲得的預期利益，但以合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失為賠償上限。二審已查明，華泰公司向開發區建投公司遞交《江西省房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標文件》中包括贛州開發區下排安居小區等安居公寓項目五標段楊梅四期東區項目《工程量清單計價投標報價匯總表》一份，明確載明利潤為1010323.82元。華泰公司上訴提出合同履行后可以獲得的利益損失5566832元（按照中標價69585404.91元的8%計算而來）應當由開發區建投公司承擔，因僅憑現有的證據無法證明工程項目存在預期收益5566832元，故該上訴主張不予支持。綜合本案實際情況，根據雙方當事人基本利益平衡的公平原則和民商事活動誠實信用的原則予以衡量，兼顧當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，二審參照案涉工程五標段（楊梅四期東區項目）利潤金額為基數酌情在10%利潤的范圍內作為預期利益賠償金向華泰公司支付101032.38元（1010323.82×10%=101032.38），以彌補華泰公司的違約損失。
注：同樣處理規則的還有（2017）陜0923民初265號
（三）按照鑒定報告所給出的社會平均利潤率或建筑市場一半利潤水平來確定
1. 岳陽金盛建筑工程有限公司、岳陽華潤燃氣有限公司建設工程施工合同糾紛再審（2019）湘民申3045號
湖南高院：關于未依約發包的3.3公里工程如何計算預期利益損失問題。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款明確規定，在認定包括合同履行后可獲得利益的違約損失時，不得超過違約方在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。因合同中約定的工程預算總價為985119.66元，原審據此采納鑒定報告中給出的30%的社會平均利潤率的意見，計算3.3公里未發包管道工程利潤損失符合法律規定。金盛公司的該項申請理由不能成立，本院不予支持。
2. 四川泰迪建筑工程股份有限公司與四川金紅葉紙業有限公司建設工程施工合同糾紛（2017）川18民終1269號
四川雅安中院：《中華人民共和國合同法》第九十七條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”，該法第一百一十三條中規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”，結合最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第9條、第10條的規定，泰迪公司有權主張金紅葉公司賠償其違約導致的可得利益損失。關于該損失的確定問題，泰迪公司在一審中提出鑒定申請后，一審法院以無相應鑒定資質機構，泰迪公司也未提供相應具有鑒定資質的機構為由終結鑒定程序，與二審核實情況不符。二審中泰迪公司再次申請鑒定，根據相關機構的咨詢情況，考慮到案涉損失爭議對雙方當事人影響以及訴訟成本，本案可不必進行司法鑒定。鑒于金紅葉公司的違約行為，結合案涉合同完全未履行的事實，綜合全案實際，參考鑒定機構提供的2016年度四川省、雅安市范圍的建筑工程施工利潤率，金紅葉公司向泰迪公司賠償可得利益損失酌情按雙方合同價375萬元的2%即75000元確定。
3.中青旅蘇州太湖國家旅游度假區發展有限公司與南通五建控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛 （2020）蘇05民終2789號
蘇州中院：中青旅公司違約導致合同解除，應當賠償南通五建公司的可得利益損失。一審法院結合涉案合同標的額、履約程度、當事人過錯及建筑市場一般利潤水平等綜合因素，酌情認定的可得利益損失數額尚屬適當，本院予以維持。
注：同樣處理規則的還有（2018）鄂民申3157號/（2017）鄂01民終7256號/（2018）云05民終951號/（2019）云民申3183號/（2019）蘇民終1269號
（四）按照建筑行業普遍適用的軟件計算所得的利潤來確定
1. 恩施市六角亭街道辦事處衛生院、湖北天工建筑安裝有限公司建設工程施工合同糾紛（2018）鄂28民終2512號
湖北恩施土家族苗族自治州中院：本案系因六角亭衛生院單方終止合同，已經構成違約，根據合同約定應當承擔違約責任并向天工公司支付合理利潤。同時廣聯達軟件為建筑行業普遍適用，該軟件計算所得具有客觀性及合理性，在六角亭衛生院未提交相反的證據予以推翻的情形下，一審判決其給付天工公司合理利潤并無不當。
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