0371-63215179
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案例：某工程于2019年10月25日簽訂了建設施工承包合同，暫估合同總價370萬元，沒有 經過招投標。專用合同條款中約定：分部分項工程計價方式采用施工前甲乙雙方確認綜合單價的方 式，工程量按實結算。工程在2019年10月30日開工，2019年12月19日甲乙雙方確認了分部分 項工程的各項綜合單價，2019年12月25日完成了 95%的工程量，甲方支付了相應進度款。工程全 部完工經驗收合格后施工單位按2019年12月19日甲乙雙方確認了的分部分項工程的各項綜合單 價和實際工程量編制了竣工結算，交予第三方造價咨詢機構進行審核。目前審核單位認為甲乙雙方 確認的綜合單價不是在施工前確認的，分部分項工程結算單價不能采用甲乙雙方確認的綜合單價， 要按工程所在地當地定額及合同簽訂時的信息價和市場價進行結算。造價咨詢機構的做法是否合 理？
答：《民法典》第543條規定：‘‘當事人協商一致，可以變更合同”即便建設單位和施工單位在 施工前確認了綜合單價，履約過程中雙方沒有遵照合同而是采用了其他的計價方式，只要形成了真 實的一致意思表示，雙方是可以變更合同中的工程價款約定的。
本案審計單位的異議可能在于建設單位和施工單位并未形成正式書面版的補充協議，而只是在 施工過程中以及結算時確認了新的單價，這個問題主要是關于“實際履行行為”和“合同變更”的 關系，《民法典》第490條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者 按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時， 該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面 形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。”當事人已經通過“履行主要義務”變 更合同約定的，審計單位人員不應該干涉。
另外，崔建遠老師在《行為、沉默之于合同變更》中提到，合同約定了一定事實所導致的法律 效果，在該事實出現以后，當事人一方所為一定行為含有的意思與該合同約定的法律效果正好相反， ' 另一方當事人對此保持沉默，沒有主張該合同約定的法律效果。此時，應當認定當事人一方所為行 為與另一方當事人的沉默達成了變更該合同的合意，該合同已經變更。合同約定的存續期限即將屆 滿，合同項下的義務已經基本履行完畢，當事人一方卻主動履行尚不存在的義務，相對人接受的， 應當視為變更了合同的存續期限。當事人一方明確表示變更交貨時間，另一方當事人未為明示的表 示，但所為給付正好符合變更后的交貨時間，而與既存合同關于交貨時間的約定不一致。在這種情 況下，該履行行為應視為對變更交貨時間的意思表示的同意。(2019)京01民終11090號法院判決中提到“……雖聯通公司與艾斯公司采用書面形式訂立合同 并在2. 23條就按照承諾數量收費予以約定，但合同一方在實際履行過程中以自己的實際履行行為變 更了合同內容而合同相對人又接受這種變更后的履行行為且沒有提出異議的，視為雙方當事人協商 一致，變更了合同。”
總結來說，實際履行行為可以視為變更合同內容，本案中即便當事人沒有在施工過程中重新簽 訂合同明確變更合同價款，但是施工過程雙方重新確認價格的行為也可以視為雙方已經形成合意， 以實際履行的行為變更了原合同的約定。
