0371-63215179
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【裁判要旨】在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。
如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關系，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任；
如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系，掛靠人可直接向發包人主張權利。
即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關系而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權。
正文：
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民終1350號
上訴人（一審原告）：陳亞軍，男，1979年2月2日出生,漢族，住安徽省太和縣。
委托訴訟代理人：徐力，安徽皖師律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：阜陽創傷醫院。住所地：安徽省阜陽市南**環路永安大廈。
法定代表人：張麗，該醫院院長。
被上訴人（一審被告）：阜陽民生醫。住所地：安徽省阜陽市城南新區**清路**號。
法定代表人：張麗，該醫院院長。
一審第三人：江西建工第四建筑有限責任。住所地：江西省南昌市青云譜區建設路**8號。
法定代表人：張良明，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張艾，北京市中銀（南昌）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：李穎梅，北京市中銀（南昌）律師事務所律師。
上訴人陳亞軍與被上訴人阜陽創傷醫院、阜陽民生醫院（以下簡稱兩醫院）及一審第三人江西建工第四建筑有限責任公司（以下簡稱江西四建）建設工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級人民法院（2018）皖民初85號之一民事裁定（以下簡稱一審裁定），向本院提起上訴。本院于2019年7月15日立案后，依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。
陳亞軍上訴請求：撤銷一審裁定，發回安徽省高級人民法院審理本案。事實及理由：（一）一審裁定認定陳亞軍與江西四建系掛靠關系明顯不當。2015年5月26日案涉工程由江西四建作為承包人與發包人兩醫院簽訂《建設工程施工合同》，2016年陳亞軍才與江西四建建立轉包關系。案涉工程從項目招投標開始，到合同的簽訂、合同的履行直至價款的結算，江西四建實質性地主導了工程項目運作的全過程。案涉工程墊資建設，其中轉包人江西四建代墊部分施工款項。實際施工人陳亞軍與江西四建之間沒有建立勞動合同關系。案涉工程所使用的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備由陳亞軍采購。上述足以證明發包人明知江西四建將案涉工程轉包給陳亞軍的事實。
（二）一審裁定依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條駁回陳亞軍的起訴，屬適用法律錯誤。1.退一步說，即便陳亞軍與江西四建之間系掛靠關系，一審裁定駁回起訴亦屬錯誤。對于掛靠方請求支付工程款的主張，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條對合同相對性進行了淡化處理或者作為例外的合同相對人來看待。在掛靠方與發包方之間關于工程質量糾紛和工程款糾紛的案件可以突破合同的相對性原則。只要掛靠方因追索欠付工程款向法院起訴，同時將被掛靠方和發包方列為當事人的情況下，法院不應當駁回起訴。本案陳亞軍作為實際施工人，將發包人、轉包人列為案件當事人完全符合上述規定。
2.陳亞軍作為案涉工程的實際施工人,在承包人、發包人均不積極履行結算義務的情況下，有權依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條規定提起代位權訴訟向發包人主張工程款。因此，一審裁定駁回陳亞軍的起訴錯誤。
被上訴人兩醫院及一審第三人江西四建均未提交答辯意見。
陳亞軍向一審法院起訴請求：1.判令兩醫院共同給付工程款127909778.5元及利息；2.判令兩醫院自欠款之日起按照同類貸款利息的兩倍共同支付違約金；3.判令兩醫院共同賠償損失延期費用14973922元；4.判令江西四建承擔連帶責任；5.訴訟費用由兩醫院承擔。
一審法院認定事實：2015年5月26日，阜陽民生醫院與江西四建簽訂一份《建設工程施工合同》，合同約定：工程名稱：阜陽民生醫院項目。工程地點：阜陽市城南新區三清路南側、潁上南路西側。工程內容：圖紙設計范圍內的土建工程、安裝工程、初裝飾工程（不含市政、綠化、園林景觀、電梯、暖通、設備工程內容）。工程承包范圍：包工包料（施工總承包），經審查合格的施工圖紙內的約定工程內容。合同工期：計劃開工日期2015年6月26日，計劃竣工日期2017年1月26日，合同工期總日歷天數570天。質量標準：工程質量標準合格，確保精品工程，爭創潁州杯標準。合同價款：暫定金額（人民幣）約10500萬元。建筑面積：約7萬平方米（含地下室工程），工程單方造價約1500元/平方米。綜合取費費率：土建工程27%，安裝工程二類取費費率×80%,裝飾工程二類取費費率×80%。在合同專用條款部分約定：項目經理：楊烽。合同價款與支付：本合同價款采用可調價格合同。合同價格調整方法：土建按2000年《全國統一建筑工程基礎定額安徽省綜合估價表》，裝飾按1999年《安徽省建筑工程綜合估價表》，安裝按2000年《全國統一安裝工程預算定額安徽省估價表》，補充定額為2003年《安徽省建筑工程補充定額估價表》。合同價款的其他調整因素：材料價格根據當月施工期間按照阜陽市造價部門發布的當地造價信息價格，人工單價約68元/工日計算。政府政策進行調整（人工及稅金不下浮）。工程款（進度款）支付：1.阜陽民生醫院裙房主體結構（不含二次結構）全部封頂及主樓工程主體結構封頂（不含二次結構）支付已完工程量的70%，作為工程進度款。2.內外墻、門窗工程、安裝工程施工完畢后支付已完成工程量的70%作為工程進度款。
3.完成合同約定工程內容、竣工驗收合格，累計支付至已完工程量的85%。4.結算審計完成后1月內付至結算價的95%（結算審計時間不超過兩個月，否則按照施工單位所上報的結算單進行支付）；余5%作為質量保證金，質量保證金保期限與返還執行現行質量保修條例。5.所有工程款（含進度款、業主供給材料款、結算款、保修金等）必須進入承包人指定賬戶，承包人支取合同價款時應提交同等金額的正式發票。合同還就竣工結算、驗收及違約責任承擔等進行了約定。
合同簽訂后，案涉工程由陳亞軍以江西四建的名義進行實際施工。江西四建委派項目經理楊烽進行現場管理，兩醫院支付的工程款均匯入合同約定的江西四建的賬戶，再由江西四建支付給陳亞軍。案涉工程于2018年2月24日開始綜合驗收，經建設、施工、設計、勘察、監理單位等驗收合格，并已交付使用。
庭審中，江西四建、陳亞軍均申明雙方系掛靠關系，陳亞軍系案涉工程實際施工人。兩醫院對此不持異議。
一審法院認為，根據當事人舉證、質證及訴辯意見，歸納本案爭議焦點為：陳亞軍是否為本案適格原告，其能否起訴兩醫院支付案涉工程款。合同相對性是合同法的基本原則，基于合同產生的權利義務只能在合同當事人之間產生拘束力。案涉《建設工程施工合同》的簽訂主體是阜陽民生醫院和江西四建，陳亞軍沒有參與合同的簽訂，其僅系掛靠江西四建進行案涉工程施工的實際施工人，其依據建設工程施工合同關系直接起訴發包人違背合同相對性原則。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條出于對農民工利益的保護，有限的突破合同相對性，也僅規定在轉包和違反分包情形下允許實際施工人以發包人為被告主張權利，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。該條未規定包括掛靠情形。故陳亞軍起訴發包人沒有法律依據。
另查，施工過程中項目管理人員系江西四建的工作人員，施工均以江西四建名義進行，工程進度款亦是支付至江西四建賬戶，發包人對陳亞軍掛靠施工行為應為不知情。因此，兩醫院與陳亞軍之間亦未形成事實上的建設工程施工法律關系。故陳亞軍起訴兩醫院也沒有事實依據。
綜上所述，陳亞軍不是本案的適格原告，其起訴兩醫院支付工程款沒有事實和法律依據，其起訴應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十四條第一款第三項、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第二百零八條第三款規定，裁定如下：駁回陳亞軍的起訴。
本院認為，本案爭議的焦點問題是：陳亞軍是否為本案適格原告。
第一，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”本案中，陳亞軍主張其是案涉工程的實際施工人，請求兩醫院支付案涉工程的欠付工程款。根據陳亞軍提供的阜陽民生醫院與江西四建所簽《建設工程施工合同》、其本人與江西四建所簽《省外阜陽第四分公司承包經營協議》、工程款支付報審表、工程簽證單、監理例會會議紀要及雙方當事人的當庭陳述等相關證據，能夠證明其與案涉工程具有一定的直接利害關系。
第二，一審法院經過初步審查，認為陳亞軍與江西四建之間形成掛靠關系。在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關系，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任；如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系，掛靠人可直接向發包人主張權利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關系而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權。
一審法院應當在受理案件后，就各方當事人之間形成何種法律關系、陳亞軍在本案中的法律地位究竟為何、對案涉工程款是否享有實體權利、其訴訟請求能否得到支持等焦點問題進行實體審理后作出判斷得出結論。因此，一審法院認為掛靠關系不能適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，進而認定陳亞軍不是本案適格原告并駁回其起訴，系適用法律錯誤，本院予以糾正。陳亞軍的起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條的規定，其具備本案原告的訴訟主體資格，一審法院應予受理。陳亞軍的上訴理由成立，本院予以支持。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十二條規定，裁定如下：
一、撤銷安徽省高級人民法院（2018）皖民初85號之一民事裁定；
二、本案指令安徽省高級人民法院審理。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 包劍平
審 判 員 杜 軍
審 判 員 朱 燕
二〇一九年九月二十七日
書 記 員 王 悅
