0371-63215179
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【閱讀提示】《建設工程司法解釋》第十七條規定，與發包人訂立施工合同的承包人，依據合同法享有優先受償權。該規定原則上排除了與發包人沒有合同關系的實際施工人的優先受償權。但時在發包人同意實際施工人掛靠施工的情況下，又當如何處理？本文通過一個案例揭示最高院對此的認定。
【裁判要旨】在發包人同意或認可掛靠存在的情況下，掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發包人屬于同一建設工程施工合同的雙方當事人。因此掛靠人不會被《建設工程解釋》第十七條排除，其享有法定優先受償權。
正文：
案情簡介
一、鈺隆公司沒有施工資質，其掛靠安徽三建公司，承攬了藍天公司開發的工程項目。后鈺隆公司直接向藍天公司支付了300萬元履約保證金，藍天公司出具收據。
二、工程如期完工，但發包人藍天公司與被掛靠人安徽三建均未向實際施工人鈺隆公司支付工程款，因此鈺隆公司訴至法院，并主張其對涉案工程具有優先受償權。
三、一審法院認為，鈺隆公司本享有優先受償權，但因其起訴時六個月的優先權除斥期間已經屆滿，故該權利已經喪失。
四、鈺隆公司不服一審判決，向最高院提起上訴，上訴期間《建設工程解釋二》施行。最高院二審認為，根據該解釋第十七條，實際施工人無權享有優先受償權，駁回鈺隆公司上訴請求。
五、后鈺隆公司申請再審。最高院認為，掛靠關系中的實際施工人作為實際承包人，與發包人有事實上的合同關系，享有優先受償權。但因鈺隆公司起訴時除斥期間已屆滿，故二審裁判在結果上正確，駁回再審申請。
裁判要點
本案爭議的焦點是，掛靠施工的實際施工人，是否享有優先受償權？最高院認為應當享有，主要有如下三點理由：
一、合同效力并不影響優先權受償權
設立優先受償權的目的，是保障承包人對發包人主張工程款的請求權優先于一般債權得以實現。無論合同是否有效，只要承包人組織員工按照合同約定建設了工程項目，交付給了發包人，發包人就沒有理由無償取得該工程建設成果。
二、掛靠人比被掛靠人更應享有優先受償
在掛靠施工關系中，是掛靠人實際組織員工進行了建設活動，完成了合同中約定的承包人義務。故掛靠人因為實際施工行為而比被掛靠人更應當從發包人處得到工程款，被掛靠人實際上只是最終從掛靠人處獲得管理費。因此，掛靠人比被掛靠人更符合法律關于承包人的規定，比被掛靠人更應當享有工程價款請求權和優先受償權。
三、掛靠人也是施工合同的當事人
優先受償權是為了保障工程價款請求權得以實現而設立的，而工程價款請求權又是基于合同關系產生的，故應受合同相對性的限制?！督ㄔO工程解釋二》第十七條的規定體現了這種精神。但在發包人同意或者認可掛靠存在的情形下，掛靠人作為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業（被掛靠人）的名義，與發包人訂立了建設工程施工合同。掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發包人屬于同一建設工程施工合同的雙方當事人。因此，認定掛靠人享有優先受償權，并不違反該條的規定。
實務經驗總結
掛靠人在發包人以及被掛靠拒付工程款時，應及時提起訴訟并主張優先受償權。本案中，最高院認為，發包人同意或者認可掛靠存在的情形下，掛靠人也享有優先受償權，但最終掛靠人因起訴時已經超過六個月的法定期限而喪失了該權利。因此掛靠人應當及時主張自己的權利，使得工程款得到有效清償。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。我們對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著我們對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
相關法律規定
《中華人民共和國合同法》
第二百八十六條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
《中華人民共和國民法典》
第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第十七條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第十九條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第二十條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
第二十二條 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
法院判決
以下為法院在裁定書中“本院認為”部分對該問題的論述：
關于鈺隆公司是否可以對工程款就案涉工程行使優先受償權的問題。依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第二百六十九條“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。"的規定，建設工程施工合同的當事人包括承包人和發包人，承包人是按約定進行工程施工建設的人，發包人是按約定支付工程價款的人。承包人按照合同約定的標準進行了施工建設，發包人接受了承包人交付的工程項目，承包人即有權請求發包人按照合同約定支付工程款。依照合同法第二百八十六條“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。"的規定，承包人對工程款還享有就該工程折價或拍賣價款優先受償的權利。法律就工程項目設立優先受償權的目的，是保障承包人對發包人主張工程款的請求權優先于一般債權得以實現。保障該請求權優先得以實現的原因在于，建設工程系承包人組織員工通過勞動建設而成的，工程價款請求權的實現意味著員工勞動收入有所保障。無論合同是否有效，只要承包人組織員工按照合同約定建設了工程項目，交付給了發包人，發包人就沒有理由無償取得該工程建設成果。因此，雖然在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。"規定的情形下，建設工程施工合同應當認定為無效，但該解釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。"據此，合同雖然無效，但承包人仍然享有向發包人主張工程價款的請求權。而且，承包人組織員工施工建設工程項目，同樣需要向員工支付勞動報酬，與合同有效時相同。因此，在合同無效的情況下，承包人的工程價款請求權同樣需要優先于一般債權得以實現，故應當認定承包人享有優先受償權。在第一條第二項“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的"情況下，實際施工人和建筑施工企業誰是承包人，誰就享有工程價款請求權和優先受償權。在合同書上所列的“承包人"是具有相應資質的建筑施工企業，即被掛靠人；而實際履行合同書上所列承包人義務的實際施工人，是掛靠人。關系到發包人實際利益的是建設工程是否按照合同約定的標準和時間完成并交付到其手中，只要按約交付了建設工程，就不損害發包人的實際利益。但是否享有工程價款請求權和優先受償權，直接關系到對方當事人的實際利益。事實上，是掛靠人實際組織員工進行了建設活動，完成了合同中約定的承包人義務。所以，掛靠人因為實際施工行為而比被掛靠人更應當從發包人處得到工程款，被掛靠人實際上只是最終從掛靠人處獲得管理費。因此，掛靠人比被掛靠人更符合法律關于承包人的規定，比被掛靠人更應當享有工程價款請求權和優先受償權。掛靠人既是實際施工人，也是實際承包人，而被掛靠人只是名義承包人，認定掛靠人享有主張工程價款請求權和優先受償權，更符合法律保護工程價款請求權和設立優先受償權的目的。
在建設工程施工合同關系中，優先受償權是為了保障工程價款請求權得以實現而設立的，而工程價款請求權又是基于合同關系產生的，所以，應受合同相對性的限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。"的規定，即體現了此種精神。在發包人同意或者認可掛靠存在的情形下，掛靠人作為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業（被掛靠人）的名義，與發包人訂立了建設工程施工合同。掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發包人屬于同一建設工程施工合同的雙方當事人。因此，認定掛靠人享有優先受償權，并不違反該條的規定。
在本案中，鈺隆公司借用安徽三建的資質，以掛靠方式對發包人藍天公司發包的1、4、5號樓進行了實際施工，屬于實際施工人；同時，鈺隆公司與藍天公司之間已經履行了發包人與承包人之間的義務，雙方在事實上形成了建設工程施工合同關系，鈺隆公司是案涉工程的實際承包人。而且，藍天公司從簽訂合同開始到實際履行合同過程中，知道并認可鈺隆公司是借用安徽三建資質進行實際施工的事實，還接受了鈺隆公司直接支付給自己的保證金，并向鈺隆公司直接支付過工程價款，更進一步證明藍天公司認可了鈺隆公司系工程實際承包人的事實。所以，一審判決認為鈺隆公司享有優先受償權是正確的。原判決認為：“現行法律及司法解釋并末賦予實際施工人享有建設工程價款優先受償的權利。因此，鈺隆公司作為案涉工程的實際施工人主張建設工程價款的優先受償權，缺乏法律依據，不予支持。"將《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條解釋為只要是實際施工人，便缺乏行使優先受償權的法律依據，排除了掛靠關系中的實際施工人作為實際承包人應該享有優先受償權的情形，適用法律確有錯誤。但是，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規定：“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。"在本案中，鈺隆公司主張的是1、4和5號樓的工程價款，而該部分工程價款雙方在2016年3月31日就進行了結算，簽訂了《工程款結算單》，確定案涉工程價款為122458278.48元。此時藍天公司就應當向鈺隆公司給付此部分建設工程價款。原判決和一審判決亦以該時間點為應付工程價款時間并作為利息起算點，鈺隆公司對此并未提出異議。但此后鈺隆公司直到2018年本案訴訟時才提出優先受償權的主張，早已經超過了法律規定的六個月期限。因此，一審判決認定鈺隆公司已經喪失了優先受償權并駁回鈺隆公司相應的訴訟請求，原判決認為一審判決駁回鈺隆公司主張優先受償權的裁判結果正確，都是正確的。
案件來源
最高人民法院，寧夏鈺隆工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【(2019)最高法民申6085號】
延伸閱讀
一、轉承包人不享有優先受償權
案例1
最高人民法院，徐占福、范付振第三人撤銷之訴再審審查與審判監督民事裁定書【（2019）最高法民申6310號】認為：
關于范付振是否原訴第三人問題。根據原審已查明的事實，發包人百順基業公司與承包人啟政公司簽訂《建設工程施工合同補充協議》，將橋西區石橋村回遷樓5#、7#住宅樓工程發包給啟政公司，后啟政公司又與蘇麒麟公司簽訂《工程承包合同》，蘇麒麟公司又與范付振簽訂《勞務工程總包合同》，將工程項目交由范付振具體施工。根據合同法第二百八十六條的規定，建設工程價款優先受償權是法定優先權，其權利的主體和行使必須有明確的法律依據，即建設工程價款優先受償權的主體為承包人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條亦明確規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持?！鄙鲜龇?、司法解釋均未賦予實際施工人建設工程價款優先受償的權利。故原判決認定范付振作為實際施工人享有建設工程價款受償權，進而認定范付振屬有獨立請求權的第三人，適用法律錯誤，本院予以指正。徐占福與蘇麒麟公司等的訴訟涉及案涉工程項目的實際施工人及其債權的認定，范付振可以作為無獨立請求權第三人參加徐占福與蘇麒麟公司之間的訴訟。徐占福主張范付振未能參加徐占福與蘇麒麟公司之間的訴訟是因可歸責于其本人的事由所致，且范付振提起第三人撤銷之訴超出法定的六個月時限，依據并不充分，本院不予采納。
案例2
最高人民法院，馬建忠、新疆鑫達偉業房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【（2019）最高法民申2755號】認為：
根據查明的事實，2014年8月26日，伊犁金鑫建筑公司與馬建忠簽訂三份責任合同約定，由馬建忠承建五金城項目一標段1#A、1#B樓，二標段2#樓、16#地下車庫，三標段3#-15#樓，三個標段項目。2014年10月27日，經招投標程序，新疆鑫達房產公司（發包人）與伊犁金鑫建筑公司（承包人）分別簽訂三份施工合同，該三份合同約定的內容與上述責任合同的主要內容基本一致。案涉施工合同項下的建設工程由馬建忠施工，馬建忠系案涉工程實際施工人。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持?！痹撍痉ń忉屖┬泻蟊景干形磳徑Y，上述規定適用于本案。馬建忠并非與發包人新疆鑫達房產公司簽訂建設工程施工合同的承包人。根據上述法律及司法解釋的規定，二審法院認為馬建忠作為實際施工人不享有建設工程價款優先受償權，適用法律正確。
二、掛靠人不享有優先受償權
案例3：最高人民法院，陳金國、興業銀行股份有限公司三明列東支行建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書【（2019）最高法民申2852號】認為：
就本案訴爭的永安山莊工程，鑫科公司原與中標人龍騰公司、東泉公司簽訂《建設工程施工合同》，但是其后各方當事人并未實際履行該合同,而是由鑫科公司與陳金國簽訂《永安山莊后期工程施工承包合同》（以下簡稱《施工承包合同》）并由陳金國實際進行施工。涉案《容缺備案表》中所填施工單位為東泉公司、龍騰公司。結合上述事實可以認定，就涉案工程，陳金國為借用資質的實際施工人。
優先受償權作為一種物權性權利，根據《中華人民共和國物權法》第五條“物權的種類及內容，由法律規定”之物權法定原則，享有建設工程價款優先受償權的主體必須由法律明確規定。而《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條均明確限定建設工程價款優先受償權的主體是建設工程的承包人，而非實際施工人。這也與《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條明確規定建設工程價款優先受償權的主體為“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”這一最新立法精神相契合。陳金國作為實際施工人，并非法定的建設工程價款優先受償權主體，不享有建設工程價款優先受償權。
