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案例
某工程總承包項目的招標，初設階段發包，招標限價為財政評審后的設計概算為基準，釆用總價合同。現在和審計部門溝通，審計提出要按最終圖紙據實審計。施工方提出總價合同原則除約定的調價外，價格是不調整的，并且如果據實去審計，投標人報價就失去意義。審計不同意，讓施工方找出依據，請問這種情況如何說服審計部門？
答：這個問題關于總價合同，實際上是EPC合同的價格調整問題。工程總承包是現在很流行的一種招標方法。
《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第7條，建設單位應當在發包前完成項目審批、核準和備案程序。一般來說發改委允許立項之后才能進行工程總承包的發包。但是實務中很多都是拿到項目的立項文件之后，甲方就迫不及待地進行發包。采用工程總承包方式的企業投資項目，原則上應當在初步設計審批后完成后，也就是說應當走核準和備案程序，再在核準和備案之后進行工程總承包的發包。但現在很多工程總承包的項目，無論是招標還是直接委托，根據企業項目的性質以及投資管理的要求只要立項成功就進行項目發包。由于《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》不是部門規章，更不是法律或者行政法規，所以實務中很多建設單位或者政府為了盡快拿資金上項目，通常不會在初步設計之后去分包。
《管理辦法》第16條規定，企業投資項目的工程總承包宜采用總價合同。工程總承包本身就是總價合同，這也是由總承包單位來負責的必然要求。 但是因為政府投資項目受到工程投資審計的要求，所以政府投資的工程總承包應當采用合理的方式確定合同價格形式，不一定采用固定總價，也可以按照定額計算或者據實結算。所以《管理辦法》第一款后半句也規定了，采用總價合同計價的，除合同約定的可以調整的情形外，合同總價一般不予調整。
再看這個案例，工程招標是在初步設計有了工程概算之后進行的發包，現在招標限價又要以財政評審后的設計概算為基準。也就是有了與初步設計配套的設計概算，但還要由建設單位拿給財政評審， 最終確定為審計過后的價格。雖然招標控制價采用了總價合同，但和審計部門溝通后，審計提出最終要按圖紙據實審計。顯然審計部門提出按照圖紙據實審計之后，價格必然是低于設計概算或者是低于投標總價的。很多時候據實結算對施工單位是有利的，但這個案子的施工單位并不是這樣的想法，施工單位認為，如果據實結算，投標報價就失去了意義，這是從招標投標法的公平競爭原則角度提出的觀點。因為一旦據實審計，就打破了原來總價合同的約定，根據《招標投標法》第46條規定，雙方實際上實質性變更了中標的價格。
審計部門不同意這種觀點，那么應該如何說服審計部門？這個問題其實是應該由審計部門來說服施工單位。《民法典》第136條很明確地規定了民事法律行為自成立時生效，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。行為人非依法律行為或未經對方同意，不得擅自變更或解除民事法律行為。所以從雙方當事人的角度來說，任何一方都不能單方面地改變原合同約定，所以固定總價就是固定總價。從行政審計監督的角度來說，最高院2001年的文件《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》，這是河南省高院關于工程決算價格與審計部門審計的工程決算價格不一致時，如何適用 法律問題的解釋。主要內容是說審計是國家對建設單位的行政監督，不影響建設單位和承建單位之間合同的效力。所以當事人之間的總價合同是需要當事人來遵守的，而政府部門的行政審計僅僅是政府 部門對建設單位的一種審計監督，而不應該改變雙方合同的效力，也不能夠改變具體的條款。所以工程總承包項目，既然約定了總價合同，就應該按照合同總價來進行竣工結算，除非總價合同的定價基礎發生變化。比如某人現在做的EPC項目，在招標的時候說把設計和施工同時交給總承包單位，然后簽訂合同時又在合同條款當中約定這僅僅是一種方案設計，是估算，還沒有確定合同總價。至于什么時候確定合同總價，則需要設計單位按照甲方估算的限額進行工程設計，然后設計的施工圖預算還要交給甲方來審核，要求一定要低于當時初始設計的概算。甲方對投標報價再做二次的審核， 審核結束之后如果價格是兩個億，那就按照兩個億來簽一個補充協議來確定價格。現在張雷律師接觸的幾個案子都是通過這樣的一個中間二次議價來確定合同總價，很少有直接按照初步設計概算或者方案設計的估算直接確定合同總價，一般都有設計施工圖預算的編制和定價重新確定的過程。其實這種EPC總價合同也就失去了本身的意義。為了拿到政府的工程款先把項目進行下去，就通過這種表面上的EPC總價合同的形式操作，后期再重新議價。這樣一種總價合同，在投資管控的前端就沒有做好。如果實際施工范圍和施工數量比投標時的內容和工程量變化很大，還能采用總價合同結算嗎？這里需要注意的一點是，無論是什么模式的合同，從合同法的角度來說，核心還是要去看總價對應的范圍是什么。
所以這個問題的結論是，雙方應該遵守總價合同的約定，審計機構是沒有權利干涉甚至改變當事人合同約定的。
