招標工程量清單“外墻涂料”無品牌要求,投標按普通涂料報價,施工時建設單位指定品牌。這種情況下外墻涂料的差價是按:1.實際使用品牌涂料的市場價減投標時普通涂料的市場價計算?2.實際使用品牌涂料的市場價減限價的價格*下浮率計算?3.實際使用品牌涂料的市場價減投標價格計算?
《建設工程施工合同(示范文本)》第8.2條規定:“承包人負責采購材料、工程設備的,應按照設計和有關標準要求采購,并提供產品合格證明及出廠證明,對材料、工程設備質量負責。合同約定由承包人采購的材料、工程設備,發包人不得指定生產廠家或供應商,發包人違反本款約定指定生產廠家或供應商的,承包人有權拒絕,并由發包人承擔相應責任。”承包人包工包料是常見的發承包組織模式,承包人擁有自主選擇材料品牌或生產商的正當權利,施工過程中發包人不可以任意指定材料或工程設備的廠家或供應商。
本案建設單位指定品牌實際上就是指定生產廠家,特定品牌材料的生產廠家往往也是特定的,類推適用《示范文本》的上述規定,建設單位指定品牌是違反合同約定的違約行為。但如果承包人同意了發包人的要求,即雙方協商一致變更了合同的約定,則承包人相應地喪失了自主選擇品牌的權利。在發包人后續指定品牌的過程中,雙方
應該對特定品牌材料的價格重新協商,協商不成的施工單位也可以拒絕建設單位指定品牌的要求。本案中雙方沒有對指定品牌的材料價格形成合意,根據《民法典》第511條的規定,雙方可以按照簽約時履行地該品牌材料的市場價格進行計算,同時扣減原合同約定的該材料價格,也就是承包人的投標報價。由于投標時已經有施工單位明確的報價,當時的材料市場價正常情況下對雙方是沒有約束力的,大陸法系的理論中合同是當事人之間的法律,因此合同以外的材料價格對當事人沒有直接的約束力。
總結來說,建設單位在合同履行過程中不應該隨意指定材料品牌,如果指定材料品牌又沒有協商價格,根據合同漏洞填補規則應該按照當時的市場價進行結算,并扣減原投標時的材料價格。