0371-63215179
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為統一建設工程施工合同糾紛中實際施工人認定、責任承擔及相關訴訟程序的法律適用，根據《中華人民共和國民法典》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋（二）》等規定，結合我省審判工作實際，經河南省高級人民法院民四庭員額法官會議討論通過，形成如下解答意見，供全省法院審理此類案件時參考。
一、實際施工人的內涵是什么？
答：實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人，具體包括違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的承包人（掛靠承包人）以及多次轉（分）包的承包人。
二、實際施工人認定應把握什么原則？
答：認定實際施工人，應從以下五個方面綜合審查：一是審查是否參與合同簽訂，如是否直接以被掛靠人名義與發包人簽訂合同，是否是轉包、違法分包合同簽約主體；二是審查是否存在組織工程管理、購買材料、租賃機具、支付水電費等實際施工行為；三是審查是否享有施工支配權，如對項目部人財物的獨立支配權，對工程結算、工程款是否直接支付給第三人（材料供應商、機具出租人、農民工等）的決定權等；四是審查是否存在投資或收款行為；五是審查與轉包人、違法分包人或出借資質的建筑施工企業之間是否存在勞動關系。
三、審判實踐中哪些情形不能認定為實際施工人？
答：以下兩種情況不能認定為實際施工人：1.與轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工不能認定為實際施工人。2.建筑行業俗稱的包工頭（施工隊、施工班組）是否是實際施工人要區分情況：如包工頭既向轉包人、違法分包人承擔施工合同義務，又負責招工，對招來的農民工承擔支付工資義務，應認定為實際施工人。如包工頭只負責招工和管理，與農民工都直接從轉承包人、違法分承包人處領取工資或由包工頭代領、代發工資，就不應認定為實際施工人。
四、借用資質的實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程款能否得到支持？
答：借用資質的實際施工人明知其與出借資質的施工企業是借用資質（掛靠）關系且常簽有掛靠或內部承包協議，雙方之間不存在發、承包關系，實際施工人向出借資質的施工企業主張工程款應不予支持。但如果因合同約定或實際履行過程中發包人將工程款支付到出借資質的施工企業賬戶，出借資質施工企業截留工程款不予支付的，實際施工人可向出借資質的施工企業主張被截留部分的工程款。
五、被掛靠企業（承包人）是否可以起訴發包人要求支付工程款？
答：無論是被掛靠企業起訴發包人還是實際施工人以被掛靠企業名義起訴發包人，均符合合同相對性原則，均不違反程序法的規定。但如果實際施工人不同意被掛靠企業單獨起訴發包人主張工程款，要求參加訴訟，人民法院應當追加實際施工人為有獨立請求權第三人，一體解決糾紛。實際施工人和被掛靠企業同時參加訴訟的，經審理查明涉案工程確由實際施工人施工或實際施工人與發包人已形成事實上建設工程施工合同關系的，應當判決發包人直接向實際施工人支付工程款，不宜再以合同相對性為由判決發包人向被掛靠企業支付工程款，以免損害實際施工人合法權益。
六、工程多次轉包或違法分包的，實際施工人能否向所有轉（分）包人主張工程款？答：在工程多次轉包或違法分包的情況下，實際施工人向所有轉（分）包人主張工程款的，審判實踐中應嚴格適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規定，一般情況下不能支持其主張，僅在實際施工人構成表見代理的情況下除外。具體應把握以下幾點：1.嚴守合同相對性。合同僅對合同當事人產生拘束力，不能約束合同之外的人。實際施工人只能向與其有合同關系的當事人主張權利，除非法律有特別規定。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第一款的規定旨在重申嚴守合同相對性原則。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條將轉包人、違法分包人的訴訟地位由《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條“本案當事人”明確為“本案第三人”，以及增加第二十五條代位權訴訟的規定，表明了最高法院堅持合同相對性，倡導實際施工人代位權訴訟的態度。2.不應對《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條隨意擴大解釋。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款僅規定實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張工程款，并未規定其可以向轉（分）包人主張工程款。在審判實踐中，依據《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條規定判決與實際施工人沒有合同關系的轉（分）包人承擔支付工程款責任，隨意擴大了該條第二款的適用范圍，應當予以糾正。3.防止對實際施工人的過度保護。實際施工人是非法承包人，對于施工合同無效具有過錯。如果允許實際施工人不僅對發包人還對所有轉（分）包人都可以主張權利，則是對非法承包人的過度保護，使其獲得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制轉包、違法分包和借用資質等擾亂建筑市場的行為。4.貫徹訴訟經濟原則。轉包和違法分包涉及多重合同法律關系，實踐中因轉（分）包人工程利益基本實現等原因，導致當事人缺席情況嚴重，不僅造成查清多層轉包或違法分包中層層欠付的事實極為困難，而且造成審理周期普遍較長，加之實際施工人舉證難，導致此類案件審判效率低下，反而不利于實際施工人權利的保護。
七、發包人、承包人的身份是否可以相互轉換？
答：實踐中層層轉包、違法分包的情形較為常見，一些判決將施工合同的承包人因轉包或違法分包而隨意擴大解釋為發包人，從而適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款規定，判令承包人在欠付工程款范圍內承擔責任，不僅不符合發包人的法律規定造成邏輯混亂，而且導致合同相對性原則形同虛設。
八、發包人在欠付工程款范圍內承擔何種責任？
答：《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款、《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條均規定發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《民法典》第一百七十八條第三款規定：連帶責任，由法律規定或者當事人約定。因此，在法律沒有規定和當事人約定的情況下，不應將發包人的責任認定為連帶責任或者共同責任。對于發包人責任的表述應按照上述兩個司法解釋條款的表述為宜。審判實踐中對于構成表見代理的轉包人、違法分包人責任的認定也應比照處理。
九、《保障農民工工資支付條例》是否對合同相對性原則再次進行了突破，對建設工程施工合同糾紛案件審理有什么影響？
答：國務院《保障農民工工資支付條例》（以下簡稱《條例》）于2020年5月1日起施行，該《條例》規定了建設單位對拖欠農民工工資的先行墊付和清償責任、施工總承包單位對拖欠農民工工資的（先行）清償責任及施工單位因出借資質拖欠農民工工資的清償責任。對此應把握以下幾點：1.農民工是為用工單位提供勞動的農村居民，農民工工資是農民工為用工單位提供勞動后應得的勞動報酬，該《條例》和《建設工程施工合同司法解釋》創設實際施工人制度的初衷和目的具有一致性。2.實際施工人與農民工是兩個法律概念，《建設工程施工合同司法解釋》是通過對實際施工人的特殊保護間接保護農民工合法權益，《條例》則是直接保護農民工合法權益。3.建設工程領域的農民工工資糾紛嚴格意義上屬于農民工追索勞動報酬的勞務合同糾紛，不屬于建設工程合同糾紛。因此，該《條例》的施行對于建設工程施工合同糾紛案件的審理沒有實質性影響，也不是對合同相對性原則的再次突破，認為依據該《條例》不僅發包人要在欠付工程款范圍內承擔責任，（總）承包人、施工單位均要承擔清償責任的觀點不正確。
十、如何認定建設工程施工合同中的表見代理？
答：準確認定建設工程施工合同中的表見代理應把握以下幾點：
1.根據《民法典》第一百七十二條的規定，審理建設工程施工合同糾紛案件，應著重審查主張構成表見代理的合同相對人的舉證責任是否完成，即不僅要嚴格審查代理人的無權代理行為在客觀上是否形成具有代理權的表象，而且要審查相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。審判實踐中主張構成表見代理的合同相對人常是包工頭，應當了解建設工程領域中存在借用資質、轉包、違法分包亂象，應當負有更高的注意和審查義務。因此，審判實踐中要避免僅審查客觀上是否形成表見代理的表象，而忽視審查主張構成表見代理的合同相對人是否善意且無過失。
2.在（總）承包人沒有授權借用資質人、轉承包人和違法分承包人代表其對外締約的情況下，“項目經理”或者“工程項目部”的行為構成無權代理；合同相對方主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任。項目經理是受施工企業委托對工程項目全面負責的項目管理者，在簽訂合同時應獲得授權或任命。審判實踐中，要著重審查合同相對人舉證的項目經理任命是否在簽訂合同時就已經取得，而非訴訟前或訴訟中取得，從而判斷是否形成表見代理。工程項目部是不需要登記的臨時機構，其印章不需要在公安機關備案，只能在工程項目內部使用，用于圖紙會審、申請付款、工程簽證、移送施工資料等環節，不能對外簽訂合同。在證明表見代理的證據中，以“項目經理”或“工程項目部”名義對外簽訂合同并非構成表見代理的排他性證據。根據《民法典》第一百七十二條規定，合同相對人還應舉證證明其有理由相信“項目經理”或者“工程項目部”有代理（總）承包人對外締約的權利，即證明自己善意無過失。3.“項目經理”的行為與職務代理。《民法典》第一百七十條規定，執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。職務代理的代理人是被代理人的工作人員，具有穩定、持續的勞動法律關系和內部隸屬關系，就其職權范圍內事項實施的法律行為，無須法人或者非法人組織的特別授權。“項目經理”多是實際施工人，通常存在借用資質或轉包關系，與承包人之間不存在勞動合同關系和隸屬關系，享有人、財、物支配權，獨自享有工程款利益。審判實踐中，一旦查明“項目經理”就是實際施工人，再簡單依據通常意義上項目經理的概念認定“項目經理”的行為構成職務行為，不僅與事實不符，而且會導致概念混亂。
