0371-63215179
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來源：法律講壇、建筑房地產法律圈
實務問題
掛靠關系如何認定？掛靠的實際施工人能否直接向發包人主張工程款？掛靠施工關系下，誰有權與發包人進行結算？被掛靠人有無權利向掛靠人收取管理費？被掛靠人欠付掛靠人的工程款利息的起算時間如何確定？
裁判觀點
1.【掛靠關系的認定】被掛靠人認可其與實際施工人之間是借用資質關系，亦未提交證據證明其與該實際施工人之間簽訂過勞動合同或者向其發放過工資。法院據此可以認定二者之間的關系是：實質上是沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義施工建設工程，二者形成違法的掛靠關系。
2.【被掛靠人無權收取管理費】建設工程領域借用資質的行為違反了法律的強制性規定。掛靠人與被掛靠人雙方約定的管理費實際是實際施工人借用資質所支付的對價。被掛靠人請求實際施工人按照案涉工程價款的一定比例支付管理費缺乏法律依據，不予支持。
3.【掛靠人向被掛靠人借款及利息的處理】掛靠人向被掛靠人“借款”，該“借款”系用于工程施工，被掛靠人在欠付實際施工人工程款的情況下，還主張該“借款”的利息應當由實際施工人承擔，缺乏事實和法律依據。
4.【工程款利息的起算時間】被掛靠人在收到發包人支付的工程款后應當及時支付給實際施工人。發包人將工程款向被掛靠人支付完畢的情況下，被掛靠人應當于收到該款的次日向實際施工人支付工程款，并以此為依據認定案涉工程款利息的起算時間。
5.【掛靠施工關系下的結算效力】雖然《建設工程施工合同》因發包方未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續及實質上是實際施工人借用施工企業資質簽訂而無效，但建設工程質量合格，可以參照合同約定結算工程價款。案涉工程已竣工驗收合格并移交業主單位使用，作為被掛靠人已與發包人簽訂工程結算協議書對工程價款進行了結算；作為掛靠人，要求由其再對工程價款進行結算，沒有法律依據。
6.【掛靠施工關系下的結算主體及權利】在掛靠情形下，被掛靠人是與發包人簽訂合同的相對人，是與發包人結算工程價款的主體。實際施工人不是與發包人結算工程款的主體，也不是可以直接向發包人請求支付工程款的主體，其在發承包雙方已對工程價款進行結算并已支付的情形下，申請對工程價款及停工窩工損失進行鑒定不符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規定，請求發包人支付工程款、停工窩工損失，沒有法律依據，法院不予支持。
7.【涉稅處罰責任分擔】被掛靠人提供的稅務機關的行政處罰事項告知書和稅務行政處罰決定書顯示稅務機關系對自身涉稅情況進行的檢查及處罰，并不是對被掛靠人承包案涉工程中的涉稅違法事實專門作出的處罰，且被掛靠人提交的墊付款明細中顯示的稅務稽查數額與稅務行政處罰決定書追繳的稅款及滯納金、罰款總額也不一致，即便稅務行政處罰決定書中包含有案涉工程中的涉稅違法事實，因被掛靠人系代扣代繳稅款主體，發包方也是向其支付工程款，不按規定繳納稅款的后果應由其自行承擔，被掛靠人主張實際施工人承擔稅務稽查款項。依據不足，不予支持。
案情概要
1. 2010年10月19日，亞星公司（甲方）與東方公司（乙方）簽訂《建設工程施工合同》；
2. 2011年1月8日，東方公司（甲方）與黃建國（乙方）簽訂《工程施工內部承包協議書》，以為了實行有效的內部經濟責任制和項目承包負責制、實行企業目標管理等為由，將承包亞星公司的工程內部承包給黃建國。
3. 2011年4月1日起案涉工程各棟樓先后開工。黃建國稱是由其實際承建案涉工程，東方公司予以認可。
4. 黃建國向一審法院起訴請求：1.確認2010年10月19日簽訂的《建設工程施工合同》及相關補充協議無效；確認2011年1月8日簽訂的《工程施工內部承包協議書》及相關補充協議無效；確認2017年1月17日亞星公司、東方公司簽訂的《黃崗寺嵩山路小區（安置五地塊）工程結算協議書》無效；2.判令東方公司、亞星公司向黃建國支付剩余工程款（具體數額以鑒定結論為準），暫計100050000元；3.判令東方公司、亞星公司向黃建國支付2014年1月21日到欠付工程款實際支付完畢之日止的利息（利息以欠付工程款數額為基數，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息，暫計50000元）；4.判令東方公司、亞星公司承擔停工、窩工等損失（具體以鑒定數額為準），暫計50000元；5.判令東方公司與亞星公司承擔本案全部訴訟費用。
5. 一審法院判決：1.確認亞星公司與東方公司簽訂的《建設工程施工合同》及相關補充協議無效；確認東方公司與黃建國于2011年1月8日簽訂的《工程施工內部承包協議書》無效；2.東方公司于該判決生效后十日內向黃建國支付工程款11377197.6元及利息；3.駁回黃建國的其他訴訟請求。東方公司，不服提起上訴。
裁判理由
01 最高法院再審認為
一、關于東方公司與黃建國之間是借用資質關系還是內部承包關系的問題
二審中，東方公司雖提交了《河南省城鎮職工企業養老保險在職職工信息查詢單》，但黃建國否認與東方公司之間存在勞動合同關系，且在二審庭審中稱不知道東方公司為其購買養老保險的事實，主張其已經在天津購買了社會保險。東方公司一審中認可其與黃建國之間是借用資質關系，二審中亦未提交證據證明其與黃建國之間簽訂過勞動合同或者向黃建國發放過工資。故一審判決認定本案實質上是沒有資質的實際施工人黃建國借用有資質的東方公司名義施工建設工程，并無不當。東方公司關于其與黃建國之間系內部承包關系、案涉《工程施工內部承包協議書》有效的上訴理由不能成立。
二、關于案涉9034759.29元社會保險費是否應當支付給黃建國的問題
案涉工程系由黃建國實際施工。東方公司未提交證據證明其對案涉工程進行過施工或者為參與案涉工程施工的建筑工人購買了社會保險，故其關于案涉9034759.29元社會保險費不應當支付給黃建國的上訴理由不能成立。
三、關于東方公司請求黃建國按照案涉工程價款的1.2%支付管理費是否有事實和法律依據的問題
黃建國與東方公司之間系借用資質關系，但建設工程領域借用資質的行為違反了法律的強制性規定。雙方約定的管理費實際是黃建國借用資質所支付的對價。東方公司請求黃建國按照案涉工程價款的1.2%支付管理費缺乏法律依據，本院不予支持。
四、關于蔡進華案件所涉律師費4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及補交稅款、罰款、滯納金4349697.73元是否應由黃建國承擔的問題
首先，東方公司主張蔡進華案件所涉律師費4800元應由黃建國承擔，但其未提交證據證明該費用與案涉工程有關，其該項上訴請求不能成立。其次，東方公司提交的“借據”載明，案涉所謂“借款”系用于工程施工。東方公司在欠付黃建國工程款的情況下，還主張案涉“借款”10479511.9元的利息應當由黃建國承擔，缺乏事實和法律依據。最后，東方公司未提交證據證明，其上訴所主張的補交稅款、罰款、滯納金與案涉工程有關且系黃建國的原因產生或者依法應當由黃建國承擔。故對東方公司關于蔡進華案件所涉律師費4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及補交稅款、罰款、滯納金4349697.73元應由黃建國承擔的上訴理由，本院不予支持。
六、關于案涉工程款利息應從何時起算的問題
本案中，黃建國是實際施工人。東方公司在收到亞星公司支付的工程款后應當及時支付給黃建國。亞星公司于2017年3月7日將剩余工程款向東方公司支付完畢，于2017年5月26日將社會保險費9034759.29元支付給東方公司。一審判決認定東方公司應當于收到的次日向黃建國支付工程款，并以此為依據認定案涉工程款利息的起算時間，并無不當。
02 河南高院一審認為
一、關于《建設工程施工合同》及相關補充協議、《工程施工內部承包協議書》及相關補充協議、《黃崗寺嵩山路小區（安置五地塊）工程結算協議書》的效力的問題
根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證”以及第六十四條“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；……”的規定，取得建設工程規劃許可證是進行合法建設的前提。亞星公司進行案涉工程的建設時，未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，至今也未取得，違反了上述法律規定，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項規定，《建設工程施工合同》及相關補充協議應認定無效。根據查明的事實，東方公司雖然名義上將承包亞星公司的工程內部承包給黃建國，但實質上是沒有資質的實際施工人黃建國借用有資質的東方公司名義施工建設工程，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定，《建設工程施工合同》也應認定無效。《建設工程施工合同》無效，東方公司依據該合同與黃建國簽訂的《工程施工內部承包協議書》亦無效。黃建國未提交與東方公司簽訂的《工程施工內部承包協議書》相關補充協議，其要求確認《工程施工內部承包協議書》相關補充協議無效，沒有基礎依據。
關于《黃崗寺嵩山路小區（安置五地塊）工程結算協議書》是否應確認無效。在掛靠情形下，被掛靠人是與發包人簽訂合同的相對人，是與發包人結算工程價款的主體。東方公司在與亞星公司簽訂《建設工程施工合同》前向亞星公司出具確認函，宣告其公司經理黃建國合法代表其單位，對擬簽訂合同書所有條款內容均無異議；在隨后簽訂的《建設工程施工合同》上加蓋了東方公司及其法定代表人的印章，黃建國僅是作為委托代表人簽名，沒有證據證明亞星公司在簽訂合同時明知黃建國借用東方公司資質。合同補充協議書38.1條約定，除甲方指定分包項目和勞務外，乙方不得轉包、分包、肢解分包或變相分包本合同范圍內工程，否則，甲方有權解除本合同。合同履行中，東方公司派駐了項目經理及管理人員，向亞星公司提供了施工組織設計，工程簽證單、聯系單、施工部位確認單、材料設備認質認價申請單、罰款通知單均是東方公司簽署或簽收，施工進度計劃、工程款支付申請均是東方公司出具，工程款系向東方公司支付，務工人員信訪事件也系東方公司出面處理，工程節點驗收及工程竣工驗收均是東方公司參與進行；為解決工程施工過程中發生的勞務人員違法事件，亞星公司、東方公司、河南省鄭州市二七區黃崗寺社區改造開發指揮部三方簽訂《黃崗寺安置五地塊補充協議》，明確合同的簽訂及內容是企業對企業、法人對法人，東方公司不得轉包本工程、必須派駐在編人員進駐項目、全面垂直領導和管理項目部。隨后東方公司更換了項目經理。勞務分包合同也系東方公司簽訂，黃建國在參加的勞務分包合同糾紛案件訴訟中也以其是東方公司員工的理由抗辯其個人不承擔責任。上述合同、補充協議內容及履行過程，能夠證明亞星公司、東方公司及業主單位均只認可東方公司系承包人，與亞星公司發生法律關系的是東方公司，而非黃建國，黃建國與亞星公司沒有建立直接的發承包關系。雖然《建設工程施工合同》因亞星公司未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續及實質上是黃建國借用東方公司資質簽訂而無效，但建設工程質量合格，可以參照合同約定結算工程價款。案涉工程已竣工驗收合格并移交業主單位使用，東方公司作為被掛靠人已與發包人亞星公司簽訂工程結算協議書對工程價款進行了結算；黃建國作為掛靠人，要求由其再對工程價款進行結算，沒有法律依據。黃建國稱東方公司、亞星公司惡意串通進行結算，損害其利益；亞星公司、東方公司雙方均予以否認。東方公司如若與亞星公司惡意串通少結算工程價款，也必然減少其收取黃建國的管理費，自損其利益，不符合正常邏輯，黃建國也不能提供東方公司與亞星公司存在惡意串通的證據，且結算的價款折合成平方米單價，也超出了合同約定的暫定每平方米1200元單價，根據補充協議稅前價款下浮5%的約定，折合的單價超出合同約定的暫定單價更多，黃建國主張東方公司與亞星公司惡意串通進行結算損害其利益證據不足，請求確認《黃崗寺嵩山路小區（安置五地塊）工程結算協議書》無效的理由不能成立，一審法院不予支持。東方公司稱與亞星公司口頭約定將依據河南國安建設集團有限公司施工的工程款判決情況對東方公司進行結算價款補差，沒有提供證據證明雙方存在口頭協議，亞星公司也不認可雙方有口頭約定，故對東方公司所稱理由不予支持。
二、關于亞星公司、東方公司是否欠付黃建國工程款，欠付數額是多少；是否存在停工、窩工損失，數額是多少
如前所述，黃建國只是掛靠東方公司施工的掛靠人，在掛靠情形下工程價款應由承包人主張，東方公司作為承包人已與發包人亞星公司進行了結算，亞星公司已向東方公司支付了除部分質保金外的全部工程款。黃建國不是與亞星公司結算工程款的主體，也不是可以直接向亞星公司請求支付工程款的主體，其在發承包雙方已對工程價款進行結算并已支付的情形下，申請對工程價款及停工窩工損失進行鑒定不符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規定，請求發包人亞星公司支付工程款、停工窩工損失，沒有法律依據，一審法院不予支持。
東方公司與亞星公司雙方確認工程項目結算總價為442089485.28元，社會保險費金額為9034759.29元，共計451124244.57元。亞星公司已向東方公司支付449991508.77元（雙方確認的2017年1月10日前已支付工程款433307199.03元＋已支付的剩余工程款7649550.45元＋已支付的社會保險費9034759.29元），其中包括亞星公司代付建材款38335583.65元，東方公司實收亞星公司411655925.12元。黃建國、東方公司雙方一致認可東方公司已支付黃建國工程款374609761元，一審法院予以確認；黃建國雖然只認可營業稅12648195.34元，但黃建國對營業稅的稅率無異議，東方公司已按結算價款442089485.28元開具發票，故應按開具發票的數額計算營業稅為14854207元（442089485.28元×3.36%）；根據相關稅法規定，印花稅應按合同暫定價384731472元貼花，實際結算價高于合同暫定價的，不再補繳印花稅，據此計算印花稅為115419.44元（384731472×0.3‰），東方公司按實際結算價計算扣除印花稅無依據；東方公司提交的《黃崗寺城中村改造項目支付明細》，已將亞星公司代付的建材款38335583.65元列為東方公司收亞星公司轉款，雖然黃建國不予認可，但因該款系亞星公司直接代付的建材款，所購建材已用于案涉工程建設，故屬于東方公司已支付給黃建國的工程款；黃建國并不否認項目部出納胡繼松向東方公司出具3038000元借據的真實性，該3038000元應屬東方公司向黃建國支付的工程款；黃建國認可東方公司因本案工程支付劉玉忠等個人及公司的案件款1824624.2元，該款應從東方公司應支付黃建國的工程款中扣除；東方公司已依據生效判決支付肖德福本案工程的案件款2300000元，東方公司對該案申請再審已被一審法院駁回，黃建國亦認可該案件再審后最終確定的金額，故該款亦應從東方公司應支付黃建國的工程款中扣除；黃建國掛靠東方公司施工，東方公司可以參照《工程施工內部承包協議書》的約定從應付工程款中扣收工程總價款0.8%的管理費，管理費為3536715.88元（442089485.28元×0.8%）。社會保險費屬工程造價的一部分，亞星公司已根據與東方公司簽訂的協議書的約定將社會保險費9034759.29元支付給東方公司，東方公司應將該費用支付給實際施工人黃建國。綜上，東方公司還應向黃建國支付工程款11377197.6元（總收款449991508.77元－已付工程款374609761元－營業稅14854207元－印花稅115419.44元－亞星公司代付建材款38335583.65元－管理費3536715.88元－胡繼松出具借據的商砼款3038000元－劉玉忠等人的案件款1824624.2元－肖德福的案件款2300000元）。
東方公司對支付明細中的差異7765元沒有提供相應的證據，黃建國也不予認可，故不能認定為東方公司已付黃建國工程款。東方公司提供的證據顯示其為查賬征收企業，所得稅的產生是依據經營盈虧來決定，其并未提供本案工程盈虧的證據，要求按結算價款計算所得稅依據不足。東方公司提供的稅務機關的行政處罰事項告知書和稅務行政處罰決定書顯示稅務機關系對東方公司2010年1月1日至2014年12月31日涉稅情況進行的檢查及處罰，并不是對東方公司承包本案工程中的涉稅違法事實專門作出的處罰，且東方公司提交的墊付款明細中顯示的稅務稽查9025660.03元與稅務行政處罰決定書追繳的稅款及滯納金、罰款總額也不一致，即便稅務行政處罰決定書中包含有東方公司承包本案工程中的涉稅違法事實，因東方公司系代扣代繳稅款主體，發包方也是向其支付工程款，不按規定繳納稅款的后果應由其自行承擔，東方公司主張黃建國承擔稅務稽查9025660.03元依據不足，不予支持。印花稅和營業稅已統算認定扣除，東方公司未說明墊付款明細中的稅金7191511.90元系何種稅，也未提供繳納憑證，其要求扣除該稅金沒有事實依據。內部承包協議約定承包費為0.8%，東方公司按1.2%計算管理費沒有依據，對超出0.8%計算的管理費不予支持。東方公司對其主張的司法扣劃881266元、周永山107972.64元，均未提供相應證據證明；26000元保安費借據的簽字人郭宗富身份不祥；4800元律師費不顯示系因何案件的支出；黃建國對上述費用均不予認可，故不能認定上述費用為東方公司替黃建國墊付的費用。李均東的兩筆款項共計41800元，均為工程款結算后的維修款，應從預留的質保金中解決。東方公司欠付黃建國工程款，其要求扣除替黃建國墊付款項的利息19009951.12元，沒有依據，不予支持。東方公司稱因本案工程還存在付款風險，因該風險并未實際發生，本案不能一并處理，東方公司可待風險發生后另行主張。雖然預留的質保金1132735.8元已屆返還期限，但亞星公司提供證據稱因工程存在質量問題、質保金已用于維修，東方公司、黃建國并不予認可，因存在爭議，預留的質保金并未返還東方公司，東方公司可與亞星公司協商或另案解決后，再將剩余的質保金返還黃建國。
三、關于工程款的利息
東方公司收到亞星公司支付的工程款后，應當及時向掛靠人黃建國支付。亞星公司于2017年3月7日將剩余工程款向東方公司支付完畢，于2017年5月26日將社會保險費9034759.29元支付給東方公司，東方公司應當于收到的次日向黃建國支付。東方公司與黃建國在內部承包協議中沒有約定拖欠工程價款利息計付標準，應當按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率和全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率分段向黃建國計付下欠工程款的利息。
案件索引
最高人民法院《河南東方建設集團發展有限公司、黃建國建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》[（2020）最高法民終576號；裁判日期：2020年09月28日；審判人員：萬會峰 謝勇 沈佳]
