0371-63215179
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目前，我國法律、行政法規、最高人民法院司法解釋并未對“背靠背”條款進行法律規制。立法和司法解釋的缺位，導致司法實踐中法院處理“背靠背”條款相關糾紛時出現“同案不同判”現象，不同法院對“背靠背”條款的性質、效力、舉證責任分配等問題未形成一致觀點，甚至最高人民法院內部對此亦未形成一致意見。而且，可以預見的是立法和最高人民法院司法解釋短期內也不會對該問題進行回應。基于此，本文意圖從理論和司法實踐兩個維度深入分析研究建設工程分包合同中“背靠背”條款的相關法律問題，對建設工程分包合同中“背靠背”條款的常見法律風險進行提示并對風險防控提出實務建議。
建設工程合同司法實踐中，總承包人為轉移業主拖欠工程款的風險，通常會在建設工程分包合同（僅指合法分包）中約定總承包人收到業主支付的工程款后，向分包人支付分包款，即分包款的支付以業主向總承包人支付工程款為前提。該等條款在司法實踐中被稱為“背靠背”條款。
目前，我國法律、行政法規、最高人民法院司法解釋并未對“背靠背”條款進行法律規制。立法和司法解釋的缺位，導致司法實踐中法院處理“背靠背”條款相關糾紛時出現“同案不同判”現象，不同法院對“背靠背”條款的性質、效力、舉證責任分配等問題未形成一致觀點，甚至最高人民法院內部對此亦未形成一致意見。而且，可以預見的是立法和最高人民法院司法解釋短期內也不會對該問題進行回應。
基于此，本文意圖從理論和司法實踐兩個維度深入分析研究建設工程分包合同中“背靠背”條款的相關法律問題，對建設工程分包合同中“背靠背”條款的常見法律風險進行提示并對風險防控提出實務建議。
01.“背靠背”條款的概述
1.司法實踐中“背靠背”條款的主要內容
根據對司法案例的研判，司法實踐中“背靠背”條款的核心是“業主先行支付”，“背靠背”條款的主要內容如下：
（1）業主向總承包人支付工程款后總承包人再向分包人付款。
（2）分包人的價款按業主工程款的付款進度支付或付款比例支付。
（3）業主未向總承包人支付工程款的，總承包人不承擔任何責任，分包人不得通過起訴等方式要求總承包人支付分包價款。
2.“背靠背”條款屬于風險轉移條款，總承包人享有期限利益
建設工程分包合同中“背靠背”條款的作用在于轉移總承包人的價款支付風險，即使分包人已履行完畢分包合同約定的全部義務且驗收合格，在業主未向總承包人支付工程款時，總承包人可依據“背靠背”條款對分包人的價款請求權提出抗辯。總承包人因此取得了期限利益，在此期限內可不支付分包價款且無需承擔違約責任。
3.立法和司法解釋對“背靠背”條款的規制缺位
我國現行法律、行政法規、最高人民法院的司法解釋，均未對“背靠背”條款進行規制，僅有北京市高級人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）（下文簡稱“《北京高院解答》”）對此進行了規定。
《北京高院解答》第22條規定：“分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”
但是《北京高院解答》性質上僅屬于地方司法文件，并不具有普適效力，不得作為法院審判的依據。司法實踐中，仍存在不少與《北京高院解答》意見相左的案例。
4.“背靠背”條款的主要法律問題
（1）“背靠背”條款效力的認定存在爭議。
理論界通說認為“背靠背”條款有效，但是，司法實踐對“背靠背”條款效力并未形成一致意見。部分法院認為“背靠背”條款有效，部分法院認為“背靠背”條款無效，部分法院未明確“背靠背”條款的效力，但認為該等條款“顯失公平”“約定不明”，不予支持。
（2）“背靠背”條款性質的認定存在爭議。
目前，理論界主流觀點認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款，還有部分觀點認為認為“背靠背”條款屬于附期限的條款。但是，經筆者檢索，涉及“背靠背”條款的案件中，法院通常援引原《合同法》第45條或《民法典》第158條、第159條作為裁判依據，也即法院普遍認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。
（3）“背靠背”條款舉證責任的分配存在爭議。
司法實踐中，法院對“背靠背”條款舉證責任的分配亦有爭議，部分法院認為應由分包人對總承包人未積極履行催告義務、結算義務等承擔舉證責任，但大多數法院則認為應當由總承包人對自己未怠于行使權利，即積極履行催告義務、結算義務等承擔舉證責任。
筆者研究發現，上述爭議點為司法實踐中關于“背靠背”條款最主要的爭議內容，對于前述爭議，筆者將在下文詳述。
02.“背靠背”條款的效力解析
1.司法實踐對“背靠背”條款的效力有爭議
如前所述，理論界通說認為“背靠背”條款是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應為有效。
但是，司法實踐對“背靠背”條款的效力仍有爭議。具體如下：
（1）大部分判決認為“背靠背”條款有效。
經筆者檢索，大部分法院的判決認為，建設工程分包合同中的“背靠背”條款是總承包人和分包人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應當有效。
例如，最高人民法院（2021）最高法民申4924號民事判決書、最高人民法院（2020）最高法民終106號民事判決書、江西省高級人民法院（2020）贛民終958號民事判決書及上海市第二中級人民法院（2021）滬02民終392號民事判決書等均認可“背靠背”條款的效力。
（2）部分判決否認“背靠背”條款的效力。
司法實踐否認“背靠背”條款效力的理由主要有以下幾種：
第一，建設工程分包合同中的“背靠背”條款屬于排除對方主要權利的格式條款，應無效。例如河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終517號民事判決書認為：“但審查該合同內容可知，中建六局以收到發包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第四十條（現《民法典》第497條第3款）的規定，該部分內容不產生合同效力。”
第二，建設工程分包合同的“背靠背”條款，不合理轉嫁風險，違反公平原則，應認定無效。例如，陜西省高級人民法院（2018）陜民申109號民事裁定書認為：“申請人提出付款條件尚未成就的問題，經查，合同中有按照工程進度付款的約定條款，又有因業主拖欠工程款時，軍華公司應當承擔拖欠風險，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時主張欠付工程款的權利和訴訟的權利，對軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據證明業主仍拖欠涉案工程款的事實，故其該申請再審的理由不能成立。”
第三，建設工程分包合同無效的，其中的“背靠背”條款亦無效。例如廣東省廣州市中級人民法院（2022）粵01民終3175號民事判決書認為：“至于景暉公司上訴主張雙方在合同中約定背靠背條款，因業主單位還沒有與其進行最終結算，故其無需支付粵林公司工程款問題。本院對此認為，由于雙方簽訂的《園林綠化工程專業分包合同》無效，故該約定亦無效，在涉案綠化工程已經驗收合格情況下，粵林公司要求景暉公司支付工程款依據充分，本院予以支持，景暉公司該項上訴主張不成立，本院不予支持。”
2.符合格式條款無效情形的“背靠背”條款、無效分包合同中的“背靠背”條款以及“背靠背”條款限制分包人訴權的部分，應屬無效。
（1）建設工程實務中，“背靠背”條款多數情況下符合格式條款的要件，但是只有具有格式條款無效情形的“背靠背”條款無效。
司法實踐中，部分法院認定“背靠背”條款屬于格式條款，因而無效。但是，該等認定的前提應當是“背靠背”條款屬于格式條款，且存在格式條款無效的情形，即不能籠統地認為格式條款即無效。
《民法典》第496條規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。”
根據《民法典》第496條的規定，格式合同具有重復使用、預先擬定、未與對方協商的特點。對于專門從事建設工程的總承包企業，其與分包單位簽署的分包合同，通常均為范本合同，符合格式合同重復使用、預先擬定的特點。而且，根據建工實踐慣例，分包人對分包合同關鍵性條款進行修改的可能性極小。因此，大部分情況下，建設工程分包合同中的“背靠背”條款具有格式條款的形式要件，但司法實踐中法官仍應個案判斷。
即使“背靠背”條款被認定為格式條款，也不能一概認為其無效，當且僅當存在法律規定的無效情形時，才可認定其無效，具體如下：
根據《民法典》第497條的規定：符合格式條款要件的“背靠背”條款，不合理地限制分包人權利或排除分包人權利的，應屬無效，例如分包合同中約定，無論期限多久，業主未支付工程款的情況下，分包人均不得請求總承包人支付分包價款，該等約定應屬于不合理地限制分包人權利，因而無效。此時應由分包人承擔舉證責任。
（2）建設工程分包合同無效的，“背靠背”條款亦無效。
《民法典》第155條規定：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”《民法典》第507條規定：“合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力”，《民法典》第156條規定：“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”
“背靠背”條款不屬于爭議解決條款，因此，根據前述條款的規定，建設工程分包合同無效的，“背靠背”條款亦無效，自始沒有法律約束力。
（3）“背靠背”條款中剝奪分包人訴權的部分，應屬無效。
《民法典》第153條第1款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”
訴訟權利，屬于法律賦予當事人的法定權利，任何一方不得通過合同剝奪當事人的訴訟權利。如“背靠背”條款存在剝奪分包人訴訟權利的，該部分應屬于無效，但不影響“背靠背”條款其他部分的效力。
河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終517號民事判決書認為：“關于本案工程款是否具備給付條件問題。本案中，當事人雖然在合同約定了‘……工程整體竣工驗收合格并辦理工程結算審計后甲方（中建六局）在收到發包人結算工程尾款30天內付款達到竣工結算款的95%；在工程質量無問題的情況下，缺陷責任期滿后30天內付竣工結算款余下的5%。’的付款條件。但審查該合同內容可知，中建六局以收到發包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第40條（現《民法典》第497條第3款）的規定，該部分內容不產生合同效力。”
3.“背靠背”條款并不違反合同相對性，法院以“背靠背”條款違反合同相對性否認其效力的觀點不能成立。
根據主流學術觀點，合同相對性包括主體相對性、內容相對性和責任的相對性。但是，“背靠背”條款不符合前述要件。
首先，“背靠背”條款僅約束總承包人和分包人，發包人并不屬于合同當事人。其次，“背靠背”條款下，總承包人承擔付款義務，分包人享有債權，分包人無權直接要求發包人支付分包價款，除非符合代位權行使的特定條件。最后，“背靠背”條款并未給發包人設置責任條款，無論發包人是否、能否支付工程款，其均無需對分包人承擔付款責任或違約責任。
因此，“背靠背”條款并未突破合同相對性，法院認為“背靠背”條款違反合同相對性進而否認其效力的觀點不能成立。如無前述導致“背靠背”合同無效的情形，法院不能僅以此為由否認“背靠背”條款的效力。
建設工程領域只有實際施工人可突破合同相對性向發包人主張工程價款，除此之外并無其他突破合同相對性的情形，法院應對此有明確的認識。
4.在無否定事由的情況下，“背靠背”條款應屬有效。
（1）認定“背靠背”條款有效，具有合法性。
《民法典》第143條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”
一般情況下，“背靠背”條款是總承包人與分包人雙方真實意思表示，且內容不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，應當認定為有效。除非分包人有相反證據證明其意思表示不真實。
司法實踐亦采納此觀點。例如：江西省高級人民法院（2020）贛民終958號民事判決書認為：“本案中，上訴人上海城建公司承接南昌朝陽大橋工程，其對部分施工任務采用公開招標的方式進行分包，招標文件的商務標條款中已經明確業主撥款作為工程款支付條件，被上訴人武船重工公司對于該條件所對應的風險，在投標時就早已知曉。在簽訂分包合同時，其作為長期從事建設工程領域的企業對于合同中約定的“背靠背條款”十分熟悉，武船重工公司可以根據自身風險承受能力對合同價款支付風險負擔作出理性判斷，有是否接受該條款的選擇權，其簽約行為就是接受風險的真實意思表示。因此，上訴人上海城建公司與被上訴人武船重工公司簽訂的《建設工程專業分包合同》第一部分協議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中關于合同價款支付的約定，是雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，應認定合法有效。”
（2）認定“背靠背”條款有效，具有合理性。
《建設工程質量管理條例》第27條規定：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。”根據該條規定，總承包人對分包人施工的分包工程質量承擔連帶責任，因此，在分包合同中約定“背靠背”條款，由分包人分擔總承包人的部分風險，符合“風險共擔”“利益共享”的合同法規則。
（3）司法實踐中法院通常賦予總承包人嚴格的舉證責任，對“背靠背”條款的認定非常嚴格，可以充分保護分包人的權利。
根據筆者檢索的案例，司法實踐中法院在認定“背靠背”條款有效的情況下，并不會直接駁回分包人的訴訟請求，法院通常要求總承包人對其與業主方的結算情況、款項支付情況，其積極履行催告義務、結算義務，其積極起訴業主方支付工程款等承擔舉證責任。而且，如果“背靠背”條款約定不清，或者分包合同中同時存在分包價款最晚支付期限的，或者工程竣工驗收已過多年總承包人未支付分包價款超過合理期限的，或者業主已向總承包人支付完畢工程款的，法院均會支持分包人的訴訟請求。
綜上，筆者認為，在無否定事由的情況下，原則上，法院應認定“背靠背”條款有效。但是，認定有效并不等同于完全支持總承包人的主張，總承包人應承擔嚴格的舉證責任。
03.“背靠背”條款的性質認定
1.從理論上講，“背靠背”條款屬于附生效條件的條款
就“背靠背”條款屬于附條件的條款還是附期限的條款，理論界有爭議。通說認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款，但也有部分觀點認為“背靠背”條款屬于附期限的條款，還有部分觀點認為“背靠背”條款既不屬于附生效條件的條款，也不屬于附生效期限的條款，而是總承包人和分包人關于付款期限的約定。
根據《民法典》的規定，民事法律行為可以附條件，也可以附期限。“條件者，指法律行為效力的發生或消滅，系于將來是否客觀上不確定的事實。期限者，指法律行為效力的發生或消滅，系于將來確定發生的事實。條件與期限乃同以將來的事實為內容，其主要區別在于條件系針對客觀上不確定的事實，期限作為確定發生的事實。”根據崔建遠先生的觀點，合同可以附條件或附期限，同樣，合同條款亦可以附條件或附期限。所謂附款，無非是一種條款，屬于意思表示的范疇。既然附款就是一種條款、一種意思表示，或意思表示的組成部分，那么，它可以與整個合同組合成一體，成為合同的一部分，也可以與作為合同組成部分的條款組合成一體。換句話說，合同的整體與合同的組成部分（條款）在本質上都不排斥附款。因此其堅持合同的條款可以附條件。因此，合同條款的效力具有一定的獨立性，可以單獨附款成為“附條件條款”或“附期限條款”。
建設工程分包合同中的“背靠背”條款，以將來“業主向總承包人支付工程款”作為總承包人給付義務生效的前提。在建設工程領域，業主何時向總承包人支付工程款以及最后能否支付工程款，存在不確定性；司法實踐中，業主因為各種原因最后無法支付總承包人工程款的情況大量存在。因此，“業主支付工程款”屬于將來客觀上不確定之事實。因此，建設工程分包合同中的“背靠背”條款屬于附條件的條款。
根據《民法典》的規定，附生效條件的法律行為，自條件成就時生效。“背靠背”條款的條件即“業主向總承包人支付工程款”，如果業主已向總承包人支付工程款，即該條件成就，“背靠背”條款生效，分包人有權行使價款請求權，要求總承包人履行給付價款之義務。因此，進一步而言，“背靠背”條款應屬于附生效條件的條款。
筆者認為，認定“背靠背”條款屬于附期限條款的觀點，在于錯誤地將區分條件與期限的“客觀事實”理解為“法律事實”。從法律角度看，業主負有向總承包人支付工程款的義務自不待言。但是，法律上負有該等義務并不意味著客觀上該等義務未來確定能夠履行，即業主未來是否可以實際支付工程款，仍屬于客觀上不確定的事實。
另外，“背靠背”條款也不屬于對價款履行期限進行約定的條款。根據《民法典》的規定，附生效條件的法律行為，自條件成就時生效。“背靠背”條款的條件即“業主向總承包人支付工程款”，如果業主已向總承包人支付工程款，即該條件成就，“背靠背”條款生效，分包人有權行使價款請求權，要求總承包人履行給付價款之義務。相反，如果業主未向總承包人支付工程款，則該條款所附的條件不成就，“背靠背”條款不生效，分包人無權請求總承包人給付價款。若將“背靠背”條款認定為是雙方當事人對價款支付期限的約定，則意味著該條款在建設工程分包合同生效時便已生效，在此種情況下，若總承包人惡意阻止條件成就，將會導致分包人在承包人惡意逃避付款義務時救濟難度加大甚至面臨無法救濟的境況，這一規定并不符合公平原則的價值判斷。因此，“背靠背”條款不屬于雙方當事人對價款履行期限進行約定的條款。
綜上所述，“背靠背”條款應屬于附生效條件的條款。
2.司法實踐中，法院普遍認為“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。
經筆者檢索，涉及“背靠背”條款的案件中，法院通常援引《合同法》第45條或《民法典》第158條、159條作為裁判依據，也即法院普遍認為“背靠背”條款屬于附條件的條款。
3.“背靠背”條款使得總承包人獲得暫時拒絕支付分包價款的抗辯，但分包人的價款請求權并不因此喪失，因此，“背靠背”條款所附條件如確定不能成就時，“背靠背”條款不生效，分包人有權依據建設工程分包合同和法律規定要求總承包人支付工程款。
司法實踐中，存在業主因破產等原因而確實無法支付總承包人工程款的情況，在此情況下，分包人是否有權要求總承包人支付分包價款？有學者認為“如果因發包人原因，工程款確實無法實現，那么要求承包人墊付分包人工程款也無可能性”。
筆者認為，該觀點有待商榷。在建設工程分包合同有效的情況下，總承包人承擔支付分包合同價款之給付義務，分包人享有分包價款請求權。建設工程分包合同中“背靠背”條款，僅是對總承包人履行給付義務附加了條件，使總承包人享有期限利益，其有權抗辯暫時拒絕支付分包價款，但其負有的付款義務并不因此消滅；同時，分包人享有的價款請求權也不因此消滅。
在“背靠背”條款所附條件確定不成就時，即業主確已無法向總承包人支付工程款時，根據《民法典》的規定，“背靠背”條款不發生效力，即總承包人享有的期限利益消滅，不得拒絕履行價款給付義務。此時，分包人有權按照建設工程分包合同其他條款的約定，向總承包人主張價款請求權，如分包合同中無明確約定，可通過法律規定，向總承包人主張價款請求權。
04.“背靠背”條款舉證責任分配規則
1.總承包人應對“背靠背”條款生效、所附條件未成就的基本事實承擔舉證責任。
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2022修正）第91條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：(一)主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”
在分包人起訴總承包人支付分包價款的案件中，總承包人通常會援引“背靠背”條款進行抗辯，對分包人的價款請求權造成妨害。根據前述規定，總承包人應對權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任，即總承包人應對“背靠背”條款生效的基本事實和業主未付工程款的基本事實承擔舉證證明責任。
湖北省高級人民法院（2019）鄂民申2110號民事裁定書認為：“因工程結算及付款的相關證據由天宇公司與業主持有，玉達公司無法取得，原判決將證明天宇公司與業主之間是否結算的舉證責任分配給玉達公司不當。二審期間，玉達公司書面申請法院調查收集天宇公司與業主之間工程結算及款項支付的證據，其申請符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第94條第3項規定的情形，但二審法院未予準許，故玉達公司的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第200條第（五）項規定的情形。”
2.總承包人應對其沒有不正當阻止條件成就承擔舉證證明責任。
《民法典》第159條規定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”
司法實踐中，法院認定總承包人為自己的利益不正當地阻止條件成就的事由主要有如下幾點：
（1）業主已支付工程款，但總承包人以不合理的理由拒絕向分包人支付。
（2）案涉建設工程已竣工驗收合格，總承包人未積極與業主進行結算，未積極催告業主支付工程款。
（3）業主經催告一直拒絕支付工程款的，總承包人未及時起訴業主索要工程款。
（4）總承包人與業主惡意串通，故意不支付工程款。
司法實踐中，大多數法院認為總承包人應舉證證明其不存在上述阻止條件成就的不正當行為，否則，應承擔舉證不利的后果。但也有法院認為分包人應對總承包人怠于行使權利承擔舉證責任。但是，由于總承包人與業主之間的結算、價款支付等屬于其商業秘密，分包人作為總包合同外當事人，很難知曉具體情況，將舉證責任分配給分包人，不僅不符合法律規定，也不具有合理性。
05.建設工程分包合同中“背靠背”條款的風險防范
1.總承包人角度的風險防范
（1）總承包人應注意在建設工程分包合同中約定詳細具體的“背靠背”條款。否則，即使“背靠背”條款有效，法院也可能因條款內容約定不明確而不支持總承包人的主張。
例如：天津市第三中級人民法院（2021）津03民終6846號民事判決書認為：“對于‘背靠背’條款，雖然合法有效，但約定不明確，且湖南星大公司提供的證據難以證實本案訴爭工程的工程款是否支付，且工程已竣工多時，若機械等待業主單位付款才能向河北卓然公司付款，將使河北卓然公司的權利長期處于不確定狀態，不符合公平原則……”
（2）“背靠背”條款的約定，應避免剝奪分包人的訴訟權利，避免不合理的限制分包人的權利。否則，法院可能認定該條款違反公平原則而不適用。
例如：陜西省高級人民法院（2018）陜民申109號民事裁定書認為：“申請人提出付款條件尚未成就的問題，經查，合同中有按照工程進度付款的約定條款，又有因業主拖欠工程款時，軍華公司應當承擔拖欠風險，不得起訴四建公司的約定條款。但后者條款剝奪軍華公司及時主張欠付工程款的權利和訴訟的權利，對軍華公司明顯不公，且四建公司在原審中并未提出該辯解理由，也未提供證據證明業主仍拖欠涉案工程款的事實，故其該申請再審的理由不能成立。”
（3）總承包人在簽署建設工程分包合同時應將“背靠背”條款加粗，向分包人提示、解釋“背靠背”條款內容并與其協商，對相關溝通記錄進行留存。否則，發生糾紛時，分包人通常會以“背靠背”條款為格式條款且總承包人未履行提示告知義務等為由，主張“背靠背”條款不成為合同內容。
例如：河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終517號民事判決書認為：“但審查該合同內容可知，中建六局以收到發包人尾款作為給付長德公司的前提條件，是將其施工經營風險轉嫁給分包人長德公司承擔，該合同為格式合同，其約定的給付條件屬于排除長德公司主要權利條款，依照《中華人民共和國合同法》第40條的規定，該部分內容不產生合同效力。”
（4）總承包人在工程建設過程中，應積極催告業主支付工程預付款、進度款；在工程竣工驗收后，應積極與業主方進行結算，催告業主及時支付工程款，合理催告后業主仍不支付的，應及時起訴。總承包人應保留對業主進行催告等的過程文件。否則，即使“背靠背”條款有效，可能被法院認定為怠于行使權利，不正當阻止條件成就，視為付款條件已成就。
例如：最高人民法院（2020）最高法民終106號民事判決書認為：“關于“背靠背”付款條件是否已經成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設未支付工程款情況下，中建一局不負有付款義務。但是，中建一局的該項免責事由應以其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務為前提，作為大東建設工程款的催收義務人，中建一局并未提供有效證據證明其在蓋章確認案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務，對大東建設予以催告驗收、審計、結算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設主張權利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第45條第2款規定附條件的合同中當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關于“背靠背”條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據不足。”
重慶市高級人民法院（2020）渝民申816號民事裁定書認為：“關于尚欠工程款的付款條件是否成就的問題，《中華人民共和國合同法》第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”涉案合同約定，在工程竣工驗收合格后，中盛公司按照規定程序結算，待國資委與總包方辦理結算及審計完畢和財務結算后一次性支付工程總款的95%（保留質保金5%），但墊江縣春花統建安置房工程從竣工驗收投入使用至今已近6年之久，且未審計結算系中盛公司所致，故二審認為尚欠工程款的付款條件已經成就符合法律規定。”
江西省高級人民法院（2020）贛民終958號民事判決書認為：“根據上述法律規定和誠實信用原則，上訴人上海城建公司負有積極向發包人（業主）主張工程款的義務，以確保其與被上訴人武船重工公司的“背靠背”支付條款得以履行，這也是對其行使抗辯權的法律限制。上海城建公司對于其與發包人之間的結算情況以及積極履行向發包人主張支付工程款義務的事實承擔證明責任。如存在拖延結算、怠于向發包人主張工程款等情形，其怠于辦理結算的行為應視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，那么依法應視為付款條件已成就，不得對抗被上訴人武船重工公司的付款請求……上訴人與發包人工程款結算支付的條件已經具備，但上訴人上海城建公司未能提供證據證明在工程項目結算金額已經確定的情況下，其采取積極的、必要的措施向發包人主張工程款的事實。因此，上訴人上海城建公司在工程審價審定后怠于主張工程款的行為實際阻礙給付被上訴人武船重工公司工程款條件的成就，現又以合同約定的付款條件未成就為由拒絕支付工程款，有違誠實信用原則，其關于付款條件不成就的上訴理由，本院不予支持，其應向被上訴人武船重工公司支付欠付的工程款并從項目結算工程款金額確定之日起即2019年12月31日起支付欠付工程款的利息。”
2.分包人角度的風險防范
（1）簽署建設工程分包合同時，分包人向總承包人提出修改“背靠背”條款內容，并保留溝通記錄。發生糾紛時，分包人可以援引格式條款相關規定，爭取認定“背靠背”條款無效。
（2）簽署建設工程分包合同無法修改“背靠背”條款時，分包人應要求總承包人加入總承包人最后付款期限的條款，以便在業主未向總承包人支付工程款但總承包人最后付款期限已屆滿的條件下，起訴要求總承包人支付分包價款。
例如：天津市第三中級人民法院（2020）津03民終3445號民事判決書認為：“關于付款條件是否成就的問題，合同約定，南京鵬訊公司收到最終政府建設方用戶全款、并在展特歐公司按合同要求向南京鵬訊公司開具同等額度增值稅發票后一周內,支付展特歐公司合同款，最終支付期限為項目驗收后的6個月。案涉工程于2018年7月31日驗收合格，南京鵬訊公司最遲的付款時間應為2019年1月31日，現付款條件已經成就。”
（3）如法院認定“背靠背”條款有效，分包人應舉證證明“背靠背”條款所附條件已成就，業主已向總承包人支付了工程款或業主付款期限已屆滿但總承包人怠于行使權利。
例如：河南省高級人民法院（2019）豫民終1610號民事判決書認定：“上述約定屬于附付款條件的約定。但是，案涉工程已經交付，且新開元公司與上街城投BT實施合同約定的付款期限也已屆滿。新開元公司主張不具備付款條件，明顯不合情理，對其主張本院不予采納。”
（4）如因總承包人過錯導致工程質量不合格，業主拒絕付款的，分包人應積極掌握該等證據，要求總承包人支付分包價款。
06.結語
“背靠背”條款未被現行立法和司法解釋所規制，導致司法實踐中對“背靠背”條款的審理存在“同案不同判”的現象。本文認為，建設工程分包合同“背靠背”條款，屬于當事人雙方真實意思表示的，原則上應認可其有效，除非分包合同整體無效。“背靠背”條款并未突破合同相對性，形式上也不違反公平原則，法院不得僅以此為由否定總承包人的抗辯，支持分包人訴求。“背靠背”條款屬于附生效條件的條款。即使“背靠背”條款有效，司法實踐中法院均要求總承包人承擔嚴格的舉證責任，總承包人應舉證證明其不存在不正當阻止條件成就的事實。
建設工程合同司法實踐中，總承包人為轉移業主拖欠工程款的風險，通常會在建設工程分包合同（僅指合法分包）中約定總承包人收到業主支付的工程款后，向分包人支付分包款，即分包款的支付以業主向總承包人支付工程款為前提。該等條款在司法實踐中被稱為“背靠背”條款。
目前，我國法律、行政法規、最高人民法院司法解釋并未對“背靠背”條款進行法律規制。立法和司法解釋的缺位，導致司法實踐中法院處理“背靠背”條款相關糾紛時出現“同案不同判”現象，不同法院對“背靠背”條款的性質、效力、舉證責任分配等問題未形成一致觀點，甚至最高人民法院內部對此亦未形成一致意見。而且，可以預見的是立法和最高人民法院司法解釋短期內也不會對該問題進行回應。
基于此，本文意圖從理論和司法實踐兩個維度深入分析研究建設工程分包合同中“背靠背”條款的相關法律問題，對建設工程分包合同中“背靠背”條款的常見法律風險進行提示并對風險防控提出實務建議。
來源 【中國民商法律網】 作者 | 何根平；本文僅供交流學習，版權歸原創者所有
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