0371-63215179
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【裁判要旨】
一般而言，區分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。轉包是承包人承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。因此，一般而言，應當根據投標保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發包人就合同事宜進行磋商等因素，審查認定屬于掛靠還是轉包。
案件來源
重慶瑞昌房地產有限公司、白德強建設工程施工合同糾紛案
（2019）最高法民申729號
裁判要點
本院經審查認為，本案再審審查的焦點問題是：一、是否應以2011年5月13日簽訂的合同為依據認定工程價款；二、瑞昌公司應否承擔案涉工程款及利息的連帶責任。
一、關于是否應以2011年5月13日簽訂的合同為依據認定工程價款的問題
本案中，當事人提交了瑞昌公司與中信公司之間的三份施工合同，即落款時間為2011年3月31日的合同，第二份系落款時間為2011年4月3日的合同，第三份系落款時間為2011年5月13日的合同。對于該三份合同，本院分析認定如下：對于2011年3月31日的合同，即一審法院依據白德強的申請向重慶市萬州江南新區建設環保局調取的合同，該份合同為復印件，中信公司亦否認簽訂過該份合同，而瑞昌公司也認為該合同僅為備案所用，故該份合同不能作為確定案涉工程價款的依據。對于2011年4月3日的合同，瑞昌公司與中信公司均持有原件，并主張以此合同作為認定案涉工程價款的依據。但該合同明確約定自雙方法定代表人或授權代表簽字并加蓋公司印章后生效，而該合同中發包人處并無法定代表人或授權代表簽字，故該合同因欠缺當事人約定的生效要件而未生效。瑞昌公司與中信公司亦未提交雙方或者白德強實際履行了該份合同的證據，故無法認定該合同為實際履行的合同。對于2011年5月13日的合同，即由白德強提供的合同復印件，本院認為，第一，根據本案認定的事實，由中信公司出具的《投標報價書》載明“工程固定總價90550000元”，這表明2011年5月13日價款為9055萬元合同的形成具有一定的前期基礎。第二，從行政主管部門審核備案的《建筑工程施工許可證》明確載明“合同價款90550000元”，而瑞昌公司認可是由其工作人員去實施備案的，可見，9055萬元這個金額具有相應使用記錄。第三，合同履行過程中，中信公司編制并經瑞昌公司審批的案涉工程《施工組織設計》載明的施工合同簽訂日期為2011年5月13日，表明施工過程中的相應文件所對應的合同簽訂時間應為2011年5月13日。第四，從工程造價來看，本案一審庭審詢問了四川佳華工程造價咨詢事務所有限公司工作人員李密，李密從專業的角度判斷，案涉工程按照常規每個平方米造價應該在1200-1400元，案涉工程是10萬平方米，故造價應在1.2億元以上。白德強所主張的合同價款9055萬元再加上瑞昌公司所主張的甲供材4882萬元，則工程總造價為13937萬元。
在此基礎上，反觀瑞昌公司不認可該合同真實性的理由。第一，瑞昌公司在二審中提交了2018年3月21日重慶市萬州江南新區建設環保局出具的《說明》，內容為：涉案《建筑工程施工許可證》“證載合同價格9055萬元的構成為：施工合同造價6580萬元和甲供材料2475萬元”。瑞昌公司試圖通過該《說明》解釋案涉《建筑工程施工許可證》為何載明合同價格為9055萬元。但江南新區建設環保局并未解釋其作出此份《說明》的依據以及案涉《建筑工程施工許可證》載明的合同價格與實際合同價款不一致的原因。瑞昌公司也未能對此作出合理解釋。第二，瑞昌公司在申請再審過程中所提供的證據——“固定總價9055萬元的施工合同”司法鑒定意見書雖然表明，訂立時間為“2011年5月13日”、發包方為“重慶瑞昌房地產有限公司”，承包方為“四川省晟茂建設有限公司”的《建設工程施工合同》是經與檢材（案涉2011年3月31日合同）同源的“合同”復印、變造處理、打印、再復印形成。但固定總價9055萬元的施工合同是本案一、二審中的關鍵證據，瑞昌公司在一、二審中從未提出該合同涉嫌偽造的觀點，這顯然有違常識常理。加之當事人均未能提交固定總價9055萬元的施工合同原件，上述鑒定又僅為以合同復印件作為比對樣本，故難以得出該份合同系白德強變造而來的結論。因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055萬元合同系偽造的事實真偽不明，本院不予認定。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”之規定，瑞昌公司對其申請再審的理由并未提交充分的證據予以證明，應由其承擔舉證不能的不利后果。
二、關于瑞昌公司應否承擔案涉工程款及利息的連帶責任的問題
本院認為，中信公司與白德強之間并非掛靠關系，而系轉包關系。一般而言，區分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。轉包是承包人承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。因此，一般而言，應當根據投標保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發包人就合同事宜進行磋商等因素，審查認定屬于掛靠還是轉包。本案中，中信公司中標在前，白德強與中信公司簽訂內部承包合同在后，實際施工人白德強并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發包人瑞昌公司就合同事宜進行磋商，故認定中信公司與白德強為掛靠關系，沒有事實依據。因此，二審法院依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，認定發包人瑞昌公司在其欠付工程價款范圍內對實際施工人白德強承擔工程款及利息支付責任，并無不當。
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